اولاً – ضرر نباید بیشتر از آنچه که طرف متخلف با استمداد از وقایع و موضوعات اطراف زمان قرارداد می‌توانسته است پیش‌بینی کند بیشتر باشد .

ثانیاًً – عدم النفع به عنوان ضرر مورد پذیرش قرار گرفته است .

ثالثاً – مستقیم یا غیر مستقیم بودن زیان مورد توجه قرار نگرفته است . لذا خسارت غیر مستقیم ولی قابل پیش‌بینی را می‌توان مطالبه کرد .

در نحوه احتساب خسارات ناشی از نقض قرارداد ماده ۷۵ می‌گوید در صورتی که قرارداد باطل شود و خریدار از طریقی معمول و در مدت زمانی متعارف کالای دیگری را به جای مبیع موضوع قرارداد باطل شده خریداری کند یا اینکه بایع کالا را مجدداً به دیگری فروخته باشد، طرف مدعی خسارت می‌تواند تفاوت قیمت مذکور در قرارداد با قیمت حاصل از معامله جانشین و همچنین هر نوع خسارت دیگر را که به موجب ماده ۷۴ قابل وصول باشد مطالبه و وصول کند .

در ماده ۷۶ ملحوظ است چنانچه قراردادی باطل شود و برای کالای موضوع قرارداد قیمت رایجی وجود داشته باشد، طرفی که ادعای خسارت دارد، اگر کالای دیگری به جای مبیع موضوع قرارداد باطل شده خریداری نکرده باشد و یا اینکه بایع مبیع را مجدداً به فرد دیگری فروخته باشد، می‌تواند مابه التفاوت قیمت تعیین شده در قرارداد و قیمت رایج در هنگام ابطال قرارداد را علاوه بر خسارات دیگری که تحت ماده ۷۴ می‌تواند مطالبه کند، بگیرد .

البته اگر پس از قبض کالا، طرف زیان دیده مبادرت به ابطال قرارداد کند قیمت رایج در زمان قبض به جای قیمت رایج زمان ابطال قرارداد، ملاک خواهد بود . ^[۹]۱

در کنوانسیون بیع بین‌المللی با اقتباس از حقوق کامن لا طرف زیان دیده باید تلاش خود را در جهت کاهش دادن ضرر منجمله عدم النفع معمول دارد و اگر در این امر قصور کند، طرف متخلف می‌تواند به میزانی که خسارت می‌بایست تقلیل می‌یافته است، مدعی کاهش خسارت گردد . ^[۱۰]۲(سماواتی، ۱۳۸۹ : ۹۰) (خزاعی، ۱۳۸۶ : ۲۳۲) (تعیین خسارت در قراردادها و تعهدات، ۱۳۸۵ : ۲۷۱)

فصل پنجم-بررسی مقایسه ای ضمان معاوضی در فقه امامیه و حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا

در این فصل سعی کرده ایم جمع بندی کامل ومقایسه ای از تلف مبیع قبل از قبض در فقه امامیه ، حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا داشته باشیم.

در این خصوص به طوری که مرحوم علامه در کتاب تذکره مدعی شده است بین فقها اتفاق نظر وجود دارد ایشان می فرماید در میان فقهای شیعه ‌در مورد این که در صورت تلف مبیع قبل از قبض به طور مطلق بایع ضامن است اختلافی نیست و در این صورت با تلف مبیع عقد منفسخ و (پرداخت) ثمن ساقط می شود.

این نظر از شافعی و بنابر قولی از احمد حکایت شده است. همچنین شعیی و رببعه نیز آن را حکایت کرده‌اند. این بدان خاطر است که استحقاق قبض به موجب عقد به وجود می‌آید و هنگامی که قبض متعذر شود بیع منفسخ می شود همان گونه که در بیع صرف (طلا و نقره) چنانچه قبل از قبض متعاملان متصرف شوند بیع منفسخ می‌گردد.

ابو حنیفه نیز به غیر از بیع عقار قایل به ضمان بایع در هنگام تلف مبیع قبل از قبض است اما مالک معتقد است چنانچه مبیع قبل از قبض از بین برود بیع باطل نمی شود و خود مشتری ضامن است مگر این که مشتری مبیع را مطالبه کرده باشد ولی بایع آن را تسلیم او نکرده باشد که در این صورت بایع باید قیمت مبیع را به مشتری بدهد.

احمد و اسحق نیز این نظر را قبول دارند به خاطر این که معصوم(ع) در روایتی فرموده است: (الخراج بالضمان) و (نمانه للمشتری فصمانه علیه).

همچنین شیخ الطائفه در کتاب خلاف در صفحه ۲۴۳ کتاب البیع گفته است هرگاه مبیع قبل از قص تلف شود عقد باطل می شود.

ابوحنیفه و شافعی نیز قائل به همین هستند اما مالک قائل به بطلان عقد این است که در عقد بیع هنگامی که بایع مبیع را به قبض مشتری در آورد. مستحق دریافت ثمن است و چنانچه مبیع تلف شود تسلیم متعذر و غیر ممکن می‌گردد و در این صورت بایع مستحق عوض نیست.

در کتاب مفتاح الکرامه همانند کتب سرائر و کشف الرموز و جامع المقاصد و روضه در این خصوص (قاعده تلف مبیع) ادعای اجماع شده است و گرچه بعضی از علما اهل سنت نظر نخالف دارند اما در بین فقهای شیعه اختلاف نظر در خصوص ضمان بایع ‌در مورد تلف مبیع قبل از قبوض وجود ندارد و اجماع حاصل است و گرچه مجرد اجماع در این گونه مسائل که دلایل دیگر نیز ‌در مورد آن ها وجود دارد در اثبات مطلوب کافی نیست لیکن این گونه اجماعات بر مقصود تأکید تمام دارند ‌بنابرین‏ از بعضی اقوال حکایت شده از محقق اردبیلی نوعی تردید ‌در مورد این قاعده به چشم می‌خورد به عنوان مثال ایشان فرموده اند در این خصوص تأمل لازم است و این مسئله بسی مشکل می کند زیرا ملک(مبیع) قبل از قبض در زمان خیار از آن مشتری است و بایع نیز تقصیری در تلف مبیع ندارد و اقتضای قاعده این است که مبیع مال بایع باشد البته این گونه اقوال را نمیتوان اختلاف به حساب آورد.

فقها ‌در مورد اتلاف به موارد ذیل اشاره داشته اند:

در این جا سه نظریه وجود دارد:

۱- عده ای از فقها معتقدند در فرض مذبور بایع ضامن است نه اینکه عقد منفسخ می شود زیرا در غیر این صورت راه سوء استفاده و کلاهبرداری باز خواهد شد چون فروشندگان بعد از معامله اگر متوجه شوند سود و صرفه اقتصادی برایشان ندارد با مصرف مبیع، معامله را منفسخ خواهند کرد. لذا بایع با اتلاف مبیع ضامن است. این نظریه قول مشهور فقها است^. قانون مدنی ایران هم از این نظریه پیروی ‌کرده‌است(ماده ۳۸۷)

۲- مرحوم علامه حلی در تحریر الاحکام می فرماید: اتلاف بایع در حکم تلف و سبب انفساخ معامله است و در تذکره آن را به شیخ طوسی و شافعی نیز نسبت داده است. در توجیه این نظر می توان گفت که از اطلاق و عموم تلف مندرج در قاعده، تلف به وسیله انسان را نیز شامل می شود

۳- این که بایع مبیع را تلف می‌کند باعث می شود که برای مشتری خیار تعذر تسلیم به وجود آید و مشتری مخیر می شود بین اینکه معامله را فسخ کند یا اینکه قیمت یا مثل تالف را مطالبه نماید. مرحوم شیخ طوسی دو وجه برای آن ذکر می‌کند.

الف) در فرض مذبور سبب ضمان ایجاد شده و هم سبب انسفاخ و لذا مشتری اختیار دارد که به مقتضای هر یک که تمایل دارد عمل نماید.

ب) چون تلف در فرض مذبور از شمول قاعده تلف قبل از قبض خارج است و ادله مذبور منصرف از این فرض است لذا مشمول ادلیه خیار تعذر تسلیم می شود و نباید توهم کرد که خیار در جایی است که امکان تسلیم فی نفسه باشد ولی فعلاً تمکن از تسلیم نباشد این توهم باطل است

ج)اتلاف توسط مشتری

۲-۲-۱- ۱- روایات

روایات احادیثی هستند که راویان از معصومین (ع) نقل کرده‌اند که به ترتیب احادیث مذکور را نقل می‌کنیم :

۱- . . . عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

علی ابن یقطین می‌گوید : از امام ابالحسن الرضا (ع) درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود .

۲- عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّهٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یحیی فَلَا بیع لَهُ . (همان).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع) امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود .

۳- . . . عِنْدَ عبدالرحمن بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ : اشتریت مَحْمِلًا فاعطیت بَعْضَ ثَمَنِهِ وَ ترکته عِنْدَ صَاحِبِهِ : ثُمَّ احْتَسَبْتَ ایاما ، ثُمَّ جآت الی البایع الْحَمْلَ لَا خُذْهُ ، فَقَالَ : قَدْ بِعْتُهُ فضحکت . ثُمَّ قَالَ ، لَا وَ اللَّهِ لَا ادعک وَ اقاضیک ، فَقَالَ لی : ترضی بابی بکر بْنِ عیاش ؟ قِلَّهُ ، نَعَمْ فاتیته فَقَصَصْنَا علیه ، فَقَالَ ابوبکر : بِقَوْلِ مَنْ تریدان اقضی بینکما ؟ ابقول صاحبک أَوْ غیره ؟ قَالَ : قِلَّهُ ، بِقَوْلِ صاحبی . قَالَ : سَمِعْتُهُ یقول مِنْ اشتری شیِِاً فَجَاءَ بِالثَّمَنِ مابینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ(همان).

ابن حجاج گفته است : محملی را خریدم و مقداری از ثمن را به بایع دادم و مبیع را پیش بایع گذاشتم : پس از چند روزی حبس شدم و به زندان افتادم. پس برای گرفتن محمل پیش بایع آمدم. بایع گفت : محمل را فروختم. راوی می‌گوید : خندیدم و گفتم نه به خدا ترا رها نمی گذارم تا اینکه با تو نزد قاضی بروم. بایع گفت آیا به قضاوت ابی بکر بن عیاش راضی هستی. گفتم بلی، نزد او آمدم و قصه خود را برای او باز گفتم. ابوبکر گفت : دوست داری به گفتار چه کسی بین شما دو نفر قضاوت کنم. گفتم به گفتار آقا و مولایم حکم کن. ابوبکر بن عیاش گفت : از مولای تو شنیدم که می گفت : کسی که چیزی را می خرد پس اگر از وقت خریدن تا سه روز پول را آورد بیع صحیح و الا اگر پول را نیاورد پس بیعی برای او نخواهد بود.

۴- . . . . عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (همان).

زراره می‌گوید : به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می‌گذارد و می‌گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع) فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

حال بعد از بیان روایات مذکور باید روشن سازیم که آیا روایات مذبور دلالت بر فسخ و بطلان عقد به طور قهری پس از سه روز دارد یا اینکه تنها لزوم از عقد برداشته می شود و برای بایع خیار تأخیر به وجود می‌آید در این مورد بین فقها اختلاف است :

۲-۲-۱-۱-۱- نظریه بطلان عقد در صورت تأخیر تأدیه

مرحوم شیخ انصاری می فرماید : « ظاهر اخبار بطلان بیع است چرا که نفی صحت اقرب بر نفی حقیقت است. از طرف دیگر عبارت «فلا بیع له» ظهور در آن دارد که اگر خریدار، ثمن را ظرف سه روز به فروشنده ندهد، اساسا بیعی وجود ندارد یعنی بیع، صحیح نیست نه اینکه بیع به صورت صحیح منعقد گردیده و جایز می‌باشد و خریدار می‌تواند آن را فسخ کند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

شیخ طوسی فرمود است: «فقهای شیعه گفته اند که هرگاه شخصی، کالای معینی در مقابل ثمن معلومی خریداری کند و به فروشنده بگوید که ثمن را بعدا می پردازم و ثمن را نپردازد، حال اگر ثمن را ظرف مدت سه روز بپردازد، بیع منعقد می‌گردد و اگر ظرف مدت سه روز برای پرداخت ثمن مراجعه نکند، عقد بیع باطل می شود (طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۸۷).

سبزواری در کتاب کفایه الاحکام نیز نظریه بطلان بیع را تقویت ‌کرده‌است. «فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ،وَ الَّا کان البایع أَحَقُّ بِهِ . وَ اللُّزُومِ فی هَذَا النَّوْعَ مُنْتَفٍ عِنْدَ الَّا صحاب ، واخبارهم متظافره بِهِ کصحیحه زراره وَ حَسَنَتُهُ وَ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ موثقه اسحاق بْنِ عمّاروغیرها ، فَعِنْدَ جِمَاعُهُ ثُبُوتِ الخیار . وَ عَنْ ظَاهِرِ ابْنِ الجنید وَ الشیخ بِبُطْلَانِ البیع وَ وَ لَعَلَّ الاقرب الثانی،لِظَاهِرِ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ صحیحه زرارهو غیر هَمّاً» به نظر ایشان سه روز مهلت قرار داده می شود اگر در این سه روز ثمن داده شود عقد صحیح و تمام است در غیر اینصورت معامله بین آن ها باطل است.(سبزواری،۱۳۸۷،ج۱،۴۶۷)

در این زمینه ابوالقاسم قمی می‌گوید : « مشهور قول فقها، حق خیار برای بایع است و قول بطلان عقد را بن جنید (ره) و شیخ (ره) در مبسوط نقل کرده‌اند و ابن فهد و بعضی دیگر متأخران و صاحب کفایه، گفته اند که ظاهر اخبار بطلان است ولی اصحاب حمل کرده‌اند آن را بر نفی لزوم»(قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۱۹).

‌بنابرین‏ با توجه به نظریه فقها می توان دلایل این دسته را به موارد ذیل بر شمرد :

۱- ظاهرعبارات اکثر فقها که عقد بیع را بعد از انقضای سه روز قهراً منفسخ می دانند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷). ولی بعداً خواهیم دید که ظاهر عبارات مشهور فقها نفی لزوم است نه بطلان.

۲- روایتی که شیخ طوسی در مبسوط آورده است که بر اساس آن معتقد است که عقد بیع بعد از سه روز قهراً باطل می‌گردد(طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۸۷).

۳- روایات : این گروه می‌گویند که ظاهر« لابیع له » در روایات بر نفی حقیقی یا نفی صحت دلالت دارد. ولی در جواب این دلیل آمده است که : نفی حقیقی یا نفی صحت مورد نظر نمی باشد زیرا بیع قبلاً به وجود آمده و نفی آن بعد از سه روز درست نمی باشد، چون بر این فرض دیگر بیع مطلقاً وجود ندارد. پس منظور معنای « لابیع له » می‌باشد و معنای مجازی آن هم متعدد است ‌و هنگامی که معنای مجازی متعدد باشد باید به قدر متقین اکتفا کرد و قدر متیقن نفی لزوم است و حمل آن بر نفی صحت درست نیست چون دلیلی برای این کار نداریم(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۳۸۷).

۲-۲-۱-۱-۲ – نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه

در حقوق فرانسه عقد باطل عقدی است که فاقد یکی از عناصر اعتبار است – در حالی که عقد قابل فسخ عقدی است که در اصل معتبر است اما به وسیله عواملی به حیات حقوقی آن خاتمه داده می شود. بیشترحقوقدانان ونویسندگان فرانسه عقد قابل فسخ را یکی از اقسام بطلان نسبی می‌دانند.

در فرهنگ حقوقی نیز بطلان مطلق را بطلانی گویند که هم اشخاص ذینفع در آن عمل و هم دیگران حق اعتراض به آن را داشته باشند بر خلاف بطلان نسبی که فقط اشخاص ذینفع حق اعتراض خواهند داشت به همین جهت تراضی طرفین ‌در مورد بطلان مطلق امکان ندارد ولی در بطلان نسبی طرفین می‌توانند تراضی و توافق نمایند.

۳-۶٫ علل بطلان شکلی

شرکت سهامی در اثر رعایت نکردن برخی از شرایط شکلی ممکن است باطل اعلام شود یا بطلان آن از سوی دادگاه مشخص شود به همین دلیل در این رابطه ابتدا به بررسی علل بطلان شکلی می‌پردازیم زیرا این موارد در قانون تجارت مشخص شده است و سپس از تحلیل ماهیت شرکت به بررسی علل ماهوی بطلان نیز خواهیم پرداخت.

مؤسسین در شرکت سهامی نقش مهمی دارند زیرا بسیاری از علل بطلان به آن‌ ها بر می‌گردد از این رو ابتدا سعی می‌شود مفهوم مؤسس و مؤسسین مشخص شود سپس به بررسی علل شکلی پرداخته شود.

۳-۷٫ علل بطلان ماهوی

ابطال شرکت ممکن است در اثر عدم رعایت مقررات تجارتی و یا قواعد راجع به بطلان معاملات باشد. در خصوص مراعات نشدن مقررات تجارتی قانون سال ۴۷، قانون‌گذار به هیچ مورد ویژه‌ای اشاره ندارد. ‌بنابرین‏ رعایت نکردن هر یک از قواعد آمره این قانون راجع به تشکیل شرکت می‌تواند سبب ابطال شرکت باشد.

برعکس، در شرکت با مسئولیت محدود فقط مراعات نشدن دو ماده ۹۶ و ۹۷ موجب بطلان شرکت شناخته شده است. طبق ماده ۹۶، شرکت وقتی تشکیل می‌گردد که تمام سرمایه نقدی تادیه و سهم الشرکه غیر نقدی نیز تقویم و تسلیم شده باشد. و ‌بر اساس ماده ۹۷، در شرکت باید صراحتاً قید شده باشد که سهم الشرکه‌های غر نقدی هر کدام به چه میزان تقویم شده است. ^[۷۸]

ترتیبات فوق عیناً در ماده ۱۱۸ و ۱۲۲، راجع به شرکت تضامنی ملاحظه می‌گردد. در شرکت نسبی هم دو ماده فوق باید رعایت شود. ^[۷۹]

در خصوص شرکت مختلط غیرسهامی، ماده ۱۴۳ مقرر می‌دارد: «هر یک از شرکا با مسئولیت محدود که اسمش جز شرکت باشد در مقابل طلبکاران شرکت شریک ضامن محسوب خواهد شد. هر قراری بر خلاف این ترتیب بین شرکای داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث بی اثر است.

شرکت قراردادی است فی ما بین کسانی که آن را ایجاد می‌کنند و در حیات آن شریک هستند. مفهوم لغوی قرارداد شامل عقود عهدی و تملیکی و مالی و غیرمالی و معوض و غیرمعوض است و نیز شامل موافقت‌هایی است که به منظور منتفی ساختن اثر موجودی محقق می‌شود و ماده ۷۵۴ قانون مدنی به همین وسعت به کار رفته است. در مفهوم لغوی قرارداد هم دلیلی نداریم که مقنن ایران دخل و تصرفی کرده باشد لذا همان مفهوم لغوی حجت است و حجیت داشتن همین معنای لغوی نقص تعریف مذکور در ماده ۱۸۳ را جبران می‌کند و بالنتیجه می‌توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم عقد مذکور در ماده ۱۸۳ قانون مدنی اعم است ولی مقنن ایران در خارج از ماده ۱۸۳ عموماً هر جا که عقد یا عقود را بدون قرینه به کار برده است منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد و از این رو است که گفته شده، عقد و قرارداد بیک معنی است. ^[۸۰]

در قانون تعهدات سوئیس در تعریف قرارداد گفته شده است: «قرارداد زمانی کاملاً منعقد می‌شود که طرفین متقابلاً و بطریق هماهنگ اراده خود را در آن مورد بیان کرده باشند. این اظهار اراده ممکن است صریح یا تلویحی باشد. »^[۸۱]

قرارداد نیز کلمه مترادف عقد است با این تفاوت که در اغلب موارد کلمه عقد فقط ‌در مورد عقود معینه به کار می‌رود و حال آن که قرارداد به کلیه عقود اعم از معینه و غیرمعینه اطلاق می‌شود و به عبارت دیگر قرارداد اعم ‌از عقد است^[۸۲]

همچنین در تعریف قرارداد گفته شده است: « قرارداد عبارت است از توافق دو یا چند اراده ‌در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط یا انتقال حقی باشد. قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل مالکیت را سبب گردد عقد نامیده می‌شود (ماده ۱۸۳قانون مدنی) ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد یا مالکیت ناشی از عقد است قرارداد محسوب می‌شود ولی به آن عقد نمی‌گویند. ‌بنابرین‏ قرارداد اعم از عقد است. البته عده زیادی از حقوق ‌دانان قرارداد را در ردیف عقود تعهدی می‌دانند.»^[۸۳] قرارداد شرکت برای این که شرایط صحت را دارا باشد باید از اصول زیر پیروی کند.

۳-۷-۱٫ عدم قصد طرفین و رضای طرفین

قصد و رضای طرفین جزء اصول اولیه صحت قرارداد می‌باشد. بر طبق این اصل، هر کس در خرید و فروش یا خودداری از آن آزاد است و می‌تواند طرف معامله خود را آزادانه انتخاب کند خریدار و فروشنده می‌توانند شرایط و آثار عقد را تعیین کنند و رابطه حقوقی خود را چنان که می‌خواهند بیارایند ولی این آزادی نامحدود را هیچ قانونی نمی‌پذیرد، زیرا خود باعث تجاوز به آزادی است. ^[۸۴]

در تشکیل شرکت موضوع قصد، تشکیل نوعی شخصیت حقوقی به نام «شرکت تجاری» است. به نظر می‌رسد که نوع شرکت نیز باید معلوم بوده و موضوع قصد قرار گیرد. رضای ناشی از اکراه مؤثر نیست و رضای ناشی از اشتباه در برخی موارد موجب عدم نفوذ عقد شرکت می‌شود. در تشکیل شرکت، خود موضوع معامله «شرکت تجاری از نوع معین» می‌باشد؛ ‌بنابرین‏ اگر بعد از تشکیل معلوم شود که آنچه به وجود آمده، شرکت تجاری نبوده و یا نوع آن یا آن چه یکی از شرکا یا همه آن‌ ها قصد ‌داشته‌اند، متفاوت می‌باشد، اشتباه در خود موضوع معامله محقق است و موجب بطلان شرکت می‌شود.

به نظر نمی‌رسد اشتباه در میزان آورده هر یک از شرکا اشتباه در خود موضوع معامله باشد.