بر اساس فلسفه فرد گرایی انسان ها نه تنها آزاداند بلکه با همدیگر برابر نیز هستند. لذا اراده های آن ها با یکدیگر نیز برابر است و در یک وضع برابر هیچ فردی نمی تواند اراده خود را بر دیگری تحمیل کند. زیرا این امر ترجیح بلا مرجح است و بر خلاف عدالت. در دوره ای که عقد در قالب های پیش ساخته ارائه می شد و عقود معین تنها وسیله ایجاد التزام برای دو طرف قرارداد بود، وظیفه حقوق در تعیین شرایط و آثار همان عقود خلاصه می شد، اما شکسته شدن چارچوب های سنتی و طرح مسائل ویژه جوامع صنعتی در پیمان های بازرگانی و به ویژه حمایت از اصل آزادی قراردادها سبب شد تا نویسندگان و قانونگذاران با تدوین قواعد عمومی قراردادها کلیاتی را برای انعقاد عقود تنظیم نمایند و این حرکتی در جهت تحقق بخشیدن به آرمان حفظ آزادی افراد در انعقاد قرارداد بود.^[۶۳]

اما فکر آزادی خواهی ‌به این مقدار بسنده نکرد و چنانچه خواهیم گفت با رشد نظرات طرفداران اصالت فرد اصل حاکمیت اراده در قراردادها به منصه ظهور رسید. در فقه پویای اسلامی نیز تحولی همچون مغرب زمین قابل ملاحظه است، زیرا روش مرسوم و سنتی فقه در طرح مباحث هر معامله زیر عنوان های ویژه خود مانند بیع و اجاره و رهن و شرکت و صلح، کم کم نادیده گرفته شد و فقیهان به تدریج دریافتند که در کنار فروع خاص هر عقد معین، باید به نظریه عمومی قرارداد ها نیز توجه نمایند و قواعدی کلی را استنباط و فراهم آورند که تنها به عقد معینی نظر نداشته باشد و حاوی نظام کلی همه عقود باشد.

اما اصل آزادی قراردادها که در واقع یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده^[۶۴] است، در ماده۱۰ قانون مدنی تبلور یافته است. ماده۱۰ قانون مدنی دربیان اصل آزادی قراردادها مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت ‌به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند ‌در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» چون اراده اشخاص خود‌به‌خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیاز به تصریح قانون‌گذار ندارد و اشخاص آزادند آن طور که می‌خواهند، هم‌پیمان شوند. پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد ‌کرده‌است ارادۀ اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان‌های ایشان است و آزادی اراده باید به عنوان اصل پذیرفته شود.^[۶۵] لیکن با استناد ‌به این دلیل طرفین عقد ضمان می‌توانند هر شرط و تعهدی را که مخالف شرع و قانون نباشددر حین انعقاد عقدتوافق نماینداز جمله آن ، جعل خیار شرط می‌باشد.

و- امکان اقاله و تسری آن به خیار شرط در عقد ضمان

عده ای بر ای باورند که در صورتی که اقاله در ضمان امکان پذیر باشد می توان آن را به امکان جعل خیار شرط در ضمان نیز تسری داد.بدین ترتیب که شیخ انصاری در باب خیار شرط در معاملات این قاعده ابتکاری را به عنوان ملاک جریان خیار شرط در معاملات ذکر می‌کنند و با استناد به همین قاعده خیار شرط در پاره ای از عقود را مورد تردید قرار می‌دهند. وی ‌در مورد خیار شرط در نکاح این قاعده را چنین ذکر می‌کند: چون تقایل در نکاح جاری نمی شود پس خیار شرط در آن جاری نمی شود.^[۶۶] شیخ انصاری در مقام تمامیت قاعده از حیث اصل و عکس می‌گوید: اظهر به حسب قواعد اناطه دخول خیار شرط به صحت تقایل در عقد است (اصل)… و اگر تقایل نباشد اشتراط خیار در آن صحیح نیست.^[۶۷]

محقق تبریزی با قبول ملاک شیخ انصاری (تلازم خیار با اقاله)می‌گوید: صرف اینکه مفاد ضمان انتقال دین از یک ذمه به ذمه دیگر است مانع از دخول اقاله در آن نیست و اگر در دلیل مشروعیت اقاله عموم یا اطلاقی باشد که شامل عقد ضمان شود دیگر اشکالی در شرط خیار در آن نخواهد بود.^[۶۸] محقق فشارکی نیز پس از قول به تفصیل، نهایتاًً محور را ملاک شیخ انصاری می‌داند: ‌در مورد منافات باید گفت ظاهر بر عدم منافات است چون که مفهوم ضمان چیزی جز نقل ما فی الذمه به ذمه دیگری نیست و این منافی تقیید و خیار نیست. اما اولی این است که جریان یا عدم جریان خیار شرط در ضمان دائر مدار تقایل است اگر تقایل در ضمان باشد خیار در آن جریان می‌یابد.^[۶۹]

به نظر علامه سید محمد روحانی دلیلی بر اختصاص خیار شرط به مواردی که تقایل در آن مشروع است موجود نیست^[۷۰] و همچنین گفته شده است شرط خیار اگر متوقف بر چیزی باشد آن چیز مشروعیت فسخ است و این کلام که هرجا تقایل ممکن باشد خیار ممکن است صرفاً ادعا است. چرا که خیار در نکاح به خاطر برخی عیوب جاری است پس ملازمه ای میان خیار تقایل نیست.^[۷۱]

‌در مورد قاعده تقایل که شیخ انصاری ذکر کرده، امام خمینی ره در صحت عکس قاعده اشکال ‌کرده‌است و ملتزم شده است که هر عقدی که در آن اقاله صحیح است، خیار شرط در آن صحیح است اما عکس این قضیه صحیح نیست. چونکه ملازمه ای میان عدم صحت اقاله و عدم جریان شرط خیار نیست امام خمینی گفته اند: این کبری یعنی : کل ما تجری فیه الاقاله یصح شرط خیار فیه.

مبحث دوم-قائلان به عدم جواز اشتراط خیارشرط در عقد ضمان

در مقابل گروه اول کسانی اعتقاد دارند در عقد ضمان، امکان جعل خیار شرط نیست ودلایلی را در این خصوص مطرح کرده‌اند. یعنی بالاتفاق معتقدند که در عقد ضمان ، امکان جعل خیار وجود ندارند اولین کسی که حکم به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده است ، مرحوم علامه حلی در دو کتاب تحریر و قواعد است . همچنین مرحوم این طی همین نظریه را انتخاب ‌کرده‌است . بعد از مرحوم شیخ انصاری بار دیگر این نظریه شهرت یافته است که شاید بتوان گفت مشهور بین فقهای معاصر، عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان است.

گفتار اول-دلایل قائلان به عدم جواز اشتراط خیارشرط

مخالفان با جعل خیار شرط در عقد ضمان به دلایلی استناد کرده‌اند که در این گفتار دلایل این گروه رامطرح کرده و مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.

الف- منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط

در برخی از نظریه های فقهی و حقوقی به منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط اشاره کرده‌اند. پیش از آن به بررسی مقتضای خیار شرط در عقد لازم پرداخته و صحیح نبودن شرط خلاف مقتضای خیار شرط در عقد ضمان را مورد تحلیل قرار می‌دهیم.

۱-مقتضای خیار شرط در عقد لازم