۴- در برخی از اوضاع و احوال خاص ممکن است الزام به اجرای عین تعهد، مفید و کارآمد نباشد.

ح- پیشینه تحقیق

کتابها و پایان نامه های محدودی وجود دارد که ‌به این موضوع پرداخته‌اند. از جمله می توان به پایان نامه اجرای اجباری تعهدات ناشی از قرارداد در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه، مقدم،مقصود،دانشگاه امام صادق(ع)، ۱۳۷۷ اشاره کرد. این پایان نامه صرفاً در خصوص ماهیت ایفاء تعهد با موضوعات قراردادی تنظیم گردیده و چگونگی اجرا آن در محاکم قضایی را به منصه ظهور رسانده است در صورتی که کار تحقیقی حاضر با نگاه انتقادآمیز به ضمانت اجرا نخست نقض قرارداد یعنی الزام به اجرای عین تعهد بوده و در عین حال درصدد آنیم که جایگاه و وضعیت دقیق و واقعی آن را تبیین و تشریح نماییم.

د- اهداف تحقیق

۱-بررسی و شناخت ضمانت اجرای نخست نقض تعهدات در حقوق ایران و پیدا کردن راه حل مناسب.

۲-بررسی مقررات فعلی ایران پیرامون قاعده اجبار، جایگاه ،کیفیت و راه های اجرای اجباری تعهدات قراردادی و محدودیت های اجرای قاعده به منظور گردآوری این مقررات به صورت یک مجموعه.

و- روش تحقیق

روش تحقیق، تحلیلی و توصیفی می‌باشد ‌به این صورت که از جهت جمع‌ آوری منابع، کتابخانه‌ای و از جهت تجزیه و تحلیل و استنتاج مطالب گردآوری شده تحلیلی و توصیفی می‌باشد.

ی- طرح تحقیق

این پایان نامه از یک مقدمه، دو فصل اصلی،مباحث و گفتار متعدد و نتیجه تشکیل شده است.

فصل اول به مفهوم، جایگاه و مبانی اجرای عین تعهد اختصاص یافته است که شامل دو مبحث بوده و درهرمبحث به مفاهیم و جایگاه نظریه اجرای عین تعهد و مبانی اجرای عین تعهد در حقوق ایران و انگلستان پرداخته ایم.

فصل دوم این پایان نامه به شیوه ها و محدودیت های اجرای عین تعهد اختصاص دارد که در آن طی دو مبحث شیوه های اجرای عین تعهد و نیز محدودیت های صدور حکم به اجرای عین تعهد در حقوق ایران و انگلستان را مورد بررسی قرار داده ایم.

فصل اول:

مفهوم ، جایگاه و مبانی اجرای عین تعهد

اجرای عین تعهد را در دو مبحث جداگانه مورد مطالعه قرار می‌دهیم:در مبحث اول مفهوم و جایگاه اجرای عین تعهد را بررسی می‌کنیم و در مبحث دوم مبانی اجرای عین تعهد را مورد بحث قرار می‌دهیم.

مبحث اول- مفهوم و جایگاه اجرای عین تعهد

در صورتی که طرف قرارداد به رغبت آن را اجرا نکند، اجبار او را می توان درخواست کرد، درخواست اجبار باید از مقامهای عمومی شود و هیچکس حق ندارد به طور مستقیم بر بدهکار فشار آورد و برای اینکه بتوانیم قلمرو اجرای عین تعهد را بدرستی در یابیم می بایست مفاهیم و جایگاه اجرای عین تعهد را مورد مطالعه قرار دهیم.

گفتار اول- مفهوم اجرای عین تعهد

منظور از اجرای عین تعهد، حکم یا دستوری از مقامات صالحه است‌ که متعهد را به انجام عینی آنچه را که تعهد نموده است وا می‌دارد؛ و یا در صورت امتناع متعهد از حکم یا دستور، دادگاه با اقتدار قانونی خویش، مثلاً از طریق مأمور اجرا یا ثالث یا چنانچه انجام تعهد توسط شخص متعهد ممکن باشد با فشارهای مالی و مادی وی را مجبور به ایفاء عین تعهد می‌کند. پس به هر طریق قرارداد باید اجرا شود، مشکل بودن انجام تعهد توسط متعهد یا عدم امکان اجبار شخص وی، مانع حکم یا دستور دادگاه‌ مبنی بر ایفای عین تعهد نیست. به عبارت دیگر دادگاه تا حداکثر امکان، دستور به اجرای عین تعهد می‌دهد. فقط در حالت استثنائی مثل مخالفت با نظم عمومی یا اخلاق حسنه یا عبث بودن اجرا است که دادگاه از صدور چنان حکم یا دستوری امتناع می‌ورزد.

هدف از انعقاد قرارداد، رسیدن به منافع حاصل از آن می‌باشد. ‌بنابرین‏ چنانچه هر یک از طرفین پس از تحقق عقد از ایفای وظایفی که مطابق قرارداد تقبل نموده امتناع ورزد، منطق و عدالت ایجاب می‌کند که طرف خاطی به نحوی ملزم و مجبور به انجام تعهدش گردد، در غیر اینصورت دوام نظام قراردادی و مبادلاتی حاکم بر جامعه از بین خواهد رفت و لذا مفهوم اجرای عین تعهد را در هر دو نظام حقوقی مورد بررسی قرار خواهیم داد:

الف- حقوق ایران

۱ – الزام متعهد به اجرای عین تعهد

چنانچه تعهد موضوع قرارداد نقض گردد، بالطبع بایستی ضمانت اجرایی جهت مقابله با متخلف وجود داشته باشد. در حقوق کشورمان در خصوص تخلف متعهد از مفاد عقد مطلق یعنی عقد بدون شرط یا همان تعهدات اصلی عقد، قاعده خاصی وجود ندارد و شیوه حاکم، همان قاعده ای است که مورد تخلف از مفاد شروط ضمن عقد مقرر شده است.^[۱] ماده ۲۳۷ قانون مدنی می‌گوید: « هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلّف طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید». همچنین ماده ۲۳۹ همان قانون در این ارتباط مقرر می‌دارد : « هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».

‌بنابرین‏ هرگاه متعهد از انجام تعهداتی که برابر قرارداد بعهده گرفته امتناع کند در آن صورت بایستی از حکم مندرج در مواد یاد شده استفاده نمود و متعهد را ملزم به انجام تعهد نمود.^[۲]

اما سئوالی که به ذهن خطور می‌کند این است که آیا الزام متعهد به انجام عین تعهد در تمامی موارد نقض تعهد مصداق پیدا می‌کند؟ بعبارت بهتر، آیا در تمامی تعهدات می توان الزام متعهد را درخواست کرد؟

با عنایت به منطوق ماده ۲۳۹ قانون مدنی که در قسمت آخر آمده « فعل مشروط از جمله افعالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد » در مرحله اول الزام بایستی در خصوص تمامی تعهدات موضوع قرارداد صورت گیرد، امّا قانون‌گذار ‌در مورد تعهداتی که خصوصیّت قائم به شخص ندارد راه حل دیگری را نیز پیش‌بینی ‌کرده‌است و آن انجام موضوع تعهد توسط دیگری به هزینه متعهد است. امّا الزام به انجام عین تعهد بیشتر ‌در مورد تعهداتی صدق می‌کند که حالت قائم به فرد دارند و انجام تعهد جز از ناحیه متعهد امکان پذیر نیست.^[۳] به ‌عنوان مثال انجام یک کار هنری فنی و تخصصی مثل نقاشی، خطاطی، مینیاتوری توسط اساتید برجسته و یا عمل جراحی توسط پزشکان حاذق و متخصص و غیره به نحوی که انجام چنین کارهایی صرفاً توسط شخص متعهد منظور طرف بوده است و یا دیگران قادر به انجام آن نباشند، در چنین مواردی دادگاه بایستی حکم به انجام عین تعهد صادر کند. زیرا در حالات متصوره فوق جایگزین و بدلی برای انجام تعهد وجود ندارد.