نتیجه:

۱-از مجموع مباحث پیشین چنین فهمیده شد که: علم قاضی در مواردی حجت است و در برخی موارد نیز نباید بر اساس آن حکم داده شود؛ ‌به این صورت که اگر علم قاضی بر اساس اقرار، بینه و قسم باشد، حجت است و بر طبق آن می‌تواند حکم کند. با توجه به راه هایی که برای اثبات حدود شرعی گذاشته شده مانند: اقرار، بینه و قسم و از طرفی هم به شدت از حکم به غیر علم منع داده است، می توان نتیجه گرفت که قاضی نمی تواند بر خلاف علم و اطمینان خودش حکمی صادر کند گر چه بینه و اقرار بر آن وجود داشته باشد. پس اگر به نادرستی اقرار و بینه، علم داشت، حق ندارد خود را در ادله مذکور محصور نماید زیرا ادله وجوب حکم به عدل و حق، اجازه صدور حکم مخالف حق را به او نمی دهد

۲-اما اگر بخواهد در صورت فقدان اقرار، بینه و قسم و ادله قابل قبول برای دیگران، صرفاً بر اساس علم پیشین خودش حکم بدهند،ادله حجیت علم قاضی از این مورد قاصر است و نباید قاضی خود و دستگاه قضایی را در موضع تهمت قرار دهد.

1. 1. در حدود و حق الله از آنجا که در اثبات آن سخگیری شده است و حتی در برخی موارد اگر تعداد شهود به حد کافی نباشد، با شهود برخورد خواهد شد، بنابر اصل اولی که عدم ولایت کسی بر دیگری است، تا دلیلی روشن بر حجیت علم قاضی ارائه نگردد، پابر جاست.

1. 1. از آنجا که حدود با شبهات برداشته می شود، همین شبهات کافی است بر این که علم قاضی در این امور حجیت نداشته باشد. به هر حال وقتی معصومان از اقرار منع می کرده، خواهان توبه بزهکاری می شدند، معلوم مجازات و اجرای حد، برای آنان اصل نبوده و حتی الامکان نمی خواهند کسی مجازات شود مگر در موردی که گریزی از آن نبوده و به سلامت جاکعه
      آسیب می رسانده است.

1. 1. از آنجا که قاضی باید به عدل و حق حکم کند و نگذارد حق کسی ضایع گردد، اگر از طرق منتعارف و با کارهای کارشناسی، به موردی اطمینان پیدا کند به گونه ای که قابل ارائه به دیگران و تأیید آنان باشد، در این صورت حکم به احقاق حق می‌کند گرچه حد شرعی را نتواند اجرا کند.

1. در مذهب شافعی جایز است که قاضی بر اساس علم شخصی خود در حق الناس حکم صادر نماید ولی در حدودی که مختص الهی است (حق الله) به دلیل سقوط حد به موجب عارض شدن شبه و اینکه استحباب دارد اینگونه از حدود مستتر و کتمان بماند لذا قاضی نمی تواند به صرف حصولعلم بر اساس آن قضاوت و حکم کند.

بخش سوم

بررسی علم قاضی

در حقوق موضوعه ایران

۳-۱ قاعده بیطرفی قاضی و منع او از تحصیل دلیل

۳-۱-۱ مفهوم ومبنای قاعده:

بر خلاف امور کیفری که آزادی قاضی برای هر گونه تحقیق و جمع‌ آوری دلایل له یاعلیه متّهم مورد مناقشه نبوده و از قدیم تاکنون محّل اتّفاق حقوق ‌دانان است و علّت این آزادی ، لزوم حفظ حیثیّت عمومی و نظم جامعه می‌باشد؛ در امور حقوقی ، چون دعاوی جنبه خصوصی دارد و سر نوشت آن فقط موثّر در حال متنازعین و قایم مقام قانونی آن ها است، از زمان تصویب قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۱۸ قاعده ای در قالب مادّه ۳۵۸ آن قانون مقرّر گردید که به قاعده بیطرفی قاضی و ممنوعیّت وی از تحصیل دلیل به سود یکی از اطراف دعوی شهرت یافت . طبق ماده یاد شده :« هیچ دادگاهی نباید برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل کند، بلکه فقط به دلایلی که اصحاب دعوی تقدیم یا اظهار کرده‌اند رسیدگی می‌کند . تحقیقاتی که دادگاه برای کشف امری در خلال دادرسی لازم بداند از قبیل معابنه محل و تحقیق از گواهها و مسجّلین اسناد و ملاحظه پرونده مربوط به دادرسی و امثال این ها تحصیل دلیل نیست».(کاتوزیان ،ناصر،نطریه عمومی تعهدات،ش۱،ش۴،ص۵۷۹)

بر اساس قاعده مورد سخن «اثبات وقایع موثّر در دعوی با دو طرف است و عدالت ایجاب می‌کند که دادرس در این زمینه بیطرف باشد. درست است که در آخرین تحلیل او باید به یقین برسد ، ولی این علم باید از راه دلایلی که به او تقدیم شده و در جریان دادرسی حاصل شود.اطّلاع شخصی دادرس در واقعه مورد نزاع قابل استناد نیست، حتی اگر از راه تحقیق درباره دلایل اقامه شده در خارج از جلسه دادرسی و در غیاب دو طرف دعوی به دست آمده باشد. »

طبق ماده ۳۵۹ همان قانون نیز مقرّر شده بود که :«رسیدگی به دلایل در صورتی که صحّت آن بین طرفین مورد اختلاف باشد به در خواست یکی از طرفین یابه نظر دادگاه به عمل می‌آید » . و سر انجام ماّده ۳۶۰ پس از آن می افزود:«رسیدگی به دلایل در جلسه دادرسی به عمل می‌آید به استثنای مواردی که موافق قانون رسیدگی را می توان به یکی از کارمندان اصلی دادگاه یا کارمند علی البدل محّول کرد».

۳-۱-۲ تعدیل قاعده مورد سخن و سپس نسخ آن :

نظام محدود تحقیق و ممنوعیّت دادرس از تحصیل دلیل با تصویب قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری در سالب ۱۳۵۶ تعدیل شدو مقنّن در مادّه ۸ قانون مرقوم مقرّر داشت: « در رسیدگی به کلّیه دعاوی حقوقی ارزش و موعد اقامه دلایل برای اصحاب دعوی همان است که در قانون آیین دادرسی مدنی پیش‌بینی شده ولی دادگاه می‌تواند هر گونه تحقیق و یا اقدامی را برای کشف واقع به عمل آورد. در مواردی که بر دادگاه معلوم باشد استناد یا تقاضای یکی از طرفین مؤثر در اثبات ادّعا نیست، دادگاه می‌تواند با استدلال از ترتیب اثر دادن آن خودداری کند» .این مادّه در ذیل فصل سوم قانون سوم قانون با عنوان «اختیارات فوق العاده دادگاه ها» آمده بود.

پس از قانون فوق قانون تشکیل دادگاه های عمومی مصوّب ۱۰/۷/۱۳۵۸ نیز در ماده ۲۸ این گونه مقرّر نمود:« در کلّیّه امور حقوقی دادگاه (اعم از دادگاه حقوقی یا دادگاه صلح ) علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوی ، هر گونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد».

برخی از استادان پس از بیان مادّه ۸ قانون مصوّب ۱۳۵۶ نوشته اند :

« ظاهر این مادّه به دادرس آزادی کامل می‌دهد تا هر گونه به مصلحت می‌داند دلایل تقدیم شده را اداره کند یا به تحقیق تازه دست زند . این حکم بی گمان نظام محدود دادرسی را تعدیل می‌کند ، و این پرسش را مطرح می‌سازد که آیا مادّه ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی نسخ ضمنی شده است یا باید این دو قاعده را با هم جمع کرد ؟

جمع حکم این مادّه با قاعده ممنوع بودن دادرس از تحصیل دلیل بدین گونه است که آزادی تحقیق مربوط به دلایلی شود که دو طرف زمینه ارائه آن را فراهم کرده‌اند : مانند خواستن و ملاحظه پرونده ثبتی در دعوای ‌مالکیت و معاینه محل و تحقیق از گواهان و مانند این ها . با وجود این ، با فزونی یافتن اختیار دادرس در جستجوی واقع ، باید بحث مربوط به تحمّل دلیل و آثار آن را چنین مطرح ساخت که خطر دست نیافتن دادرس به دلیل ، به کدام یک از دو طرف آسیب می رساند ؟»( کاتوزیان ،ناصر،نطریه عمومی تعهدات،ش۱،ش۴،ص۵۸۱و۵۸۲)