مراد از «قاعده» این نیست که هر چه را طرفین عقد قصد کنند مشروعیت داشته باشد؛ زیرا اگر قصد طرفین به معامله ای غیر عقلایی تعلق گیرد، یا معامله عقلایی باشد، ولی شارع آن را امضا ننموده باشد، قطعاً چنین قراردادی اعتبار شرعی ندارد.^[۱۳۶] پس اگر شخصی مالی را به موجب چنین قراردادی تملک کرده باشد، در حکم مقبوض به عقد فاسد است. اما بنابر نظریه غیر حصری بودن عقود و قراردادها، در صورت شک در عقدی که آیا مستحدث و نوپیداست، یا اینکه در زمان شارع وجود داشته به اصل اباحه و جواز تمسک می شود؛ زیرا آنچه از ادله لفظی و روح شریعت استنباط می شود، این است که شارع مقدس کلیه قراردادهای عقلایی و مورد نیاز مردم را، هر چند عنوان شناخته شده شرعی نداشته، ولی ضرورتها موجب اختراع و پیدایش آن ها شده باشد. امضا نموده است و عقلا هم پایبندی به قراردادها را برای نظم اجتماعی و امنیت اقتصادی، لازم می دانند.

بند سوم:مستثنیات حاکمیت اراده

۱٫اختیارات مرید در ایقاعات

اگر دلیل ملتزم شدن شخص را ارتباط آن با حقوق دیگران بدانیم باید هنگامی اعلام اراده را الزام آور دانست که طرف مقابل از آن آگاه شده باشد و قبل از آن مرحله سرنوشت و اختیار آن را در دست ایجاد کننده آن بدانیم. این سخن مستلزم آن است که وی بتواند در طول این زمان، آثار اراده خویش را نسبت به سایرین از بین ببرد. “این نظر با احکام موجود در قوانین تعارض دارد چرا که در بسیاری از موارد اراده ایقاع کننده پیش از آگاهی شخصی که به آن ارتباط دارد برای او ایجاد الزام می ‏کند برای مثال اگر مغبون پیمان زیان بار را فسخ کند یا مالک تصرف فضولی را در مال خود رد نماید دیگر حق عدول از آن را ندارد هرچند که طرف قرارداد از آن آگاه نشده باشد”^[۱۳۷]

۲٫قصد و خیارات

می‏دانیم که در قراردادهای لازم، اختیار فسخ، جنبه استثنایی دارد و مبنای آن را می‏توان بر پایه حکومت اراده یا جبران ضرر ناروایی که در نتیجه عقد ایجاد شده، استوار نمود. هر چند برخی از خیارات به نظر حقوق ‌دانان ریشه در عادات و سنت‏های تاریخی دارد و از احکام تأسیسی اسلام به شمار نمی‏آید، مانند: خیار مجلس و حیوان^[۱۳۸].

اگر همه خیارات فسخ در عقود لازم را مبتنی بر اراده بدانیم، محتاج ابراز قصد و اعلام آن ضمن عقد نمی‏باشند مگر خیار شرط^[۱۳۹] در این زمینه چنین می‏خوانیم: خیارالشرط و هو بحسب الشرط اذا کان الاجل مضبوطاً متصلاً بالعقد ام منفضلاً”خیار شرط خیاری است بر حسب شرط هنگامی که مدت مشخص باشد چه (این مدت) متصل به عقد باشد چه منفصل”(‌بنابرین‏ خیار شرط به خلاف سایر خیارات، نیازمند ابراز اراده است، لذا اگر عقدی بسته شود و در آن خیار شرط قید نگردد چنین خیاری ایجاد نخواهد شد بر خلاف سایر خیارات که در صورت عدم قید آن و مشخص شدن وجود موجبات خیار در زمان عقد، حق خیار برای ذی نفع به وجود خواهد آمد(.بسیاری از مسایل که ایجاد کننده حق برهم زدن عقد است، از اموری است که مبنای تراضی به شمار آمده، در حقیقت وسیله‏ای برای جبران عیب رضا و اشتباهی است که دو طرف یا یکی از آن ها در جریان تراضی دچار آن می ‏شوند.

چنانچه پایه و اساس ایجاد خیار را اصل حاکمیت اراده بدانیم، هرچند هنگام انعقاد قرارداد بدان تصریح شود عرف بر مبنای غلبه موجبات خیار را از قیود تراضی به شمار می ‏آورد و به گفته مرحوم میرزای نایینی داعی یا انگیزه نوعی در تساوی بین عوضین قید تراضی است و داخل در التزام می‏ شود.^[۱۴۰] البته به نظر برخی از استادان حقوق اگر خیار وسیله‏ای جهت پوشاندن ضرر ناشی از عیب رضا باشد، می‏بایست موجب عدم نفوذ یا بطلان گردد نه خیار فسخ.^[۱۴۱] در پاسخ آنان که معتقدند چنانچه در قرارداد، وصفی شرط شود و مشخص گردد که آن شی‏ء فاقد وصف مذبور است، آنچه قصد شده واقع نگردیده و آنچه ایجاد شده قصد نشده است.

نتیجهً (لیست العقود تابعه القصود) می‏توان گفت در این گونه موارد که مبیع عین شخصی است، دو التزام و قصد وجود دارد. قصد اول انتقال عین خارجی و قصد دوم اتصاف عین به صفتی خاص و این دو التزام مستقل به شمار نمی‏آیند، به نحوی که یکی از آن ها از دیگری بیگانه باشد پس آنچه واقع شده تمام مقصود وی نیست، نه این که آنچه واقع شده مقصود وی نباشد تا موجب تخلف عقد از قصد و بطلان معامله شود^[۱۴۲]

خیار در عقود تسامحی

حال با توجه به فلسفه وجودی خیار این پرسش جای طرح دارد که آیا می‏توان معتقد به وجود خیار در عقود تسامحی بود؟

گفتیم پایه و اساس اختیار فسخ معامله در دو امر نهفته است:

۱ـ خواست و اراده هر یک از متعاملین. ۲ ـ جبران زیان‏های غیر متعارف ناشی از انعقاد قرارداد.

در برخی از قراردادها پایه گذاران آن، همانند طرفینِ معاملهِ معوّض، در پی برخورداری از تعادل نسبی دو ارزش مبادله شده نیستند، و قصد آنان بر انتفاع هرچه بیشتر بنا نهاده نشده است. اینان در چنین عقودی در پی تامین و وصول به هدف‏های اخلاقی که انگیزه اصلی ورود در چنین قراردادهایی است هستند و به همین جهت این قراردادها عقود مسامحه نام گرفته‏اند. پس اگر مبنای توافق را اساس نفوذ آثار حقوقی در روابط آنان بدانیم، به دلیل تسامح نمی‏توان به وجود خیار در چنین عقودی نظر داد زیرا مبنای اختیار فسخ با مبنای تسامح متعارض است.^[۱۴۳]

۳٫اخذ به شفعه

یکی دیگر از مواردی که استثنایی بر اصل حاکمیت اراده به شمار می ‏آید، اخذ به شفعه است. مفاد ماده ۸۰۸ قانون مدنی در اخذ به شفعه، چهره‏ای استثنایی و خلاف قاعده دارد و شریک را بی آن که طرف خطاب شریک فروشنده باشد مجاز می‏داند که با پرداخت قیمت به مشتری حصه مبیع را تملک نماید.

‌بنابرین‏ در این جا نیز یکی از چهره‏های استثنایی تأثیر اراده ظاهر می‏ شود، زیرا اصل بر رضایی بودن معاملات است و تملیک و تملک مال مبتنی بر توافق دو اراده است و نمی‏توان ملکی را از ملکیت مالک آن بدون موافقتش خارج نمود. در حق شفعه، اثر یک اراده محدود و اثر اراده دیگر وسیع‏تر از سایر موارد در نظر گرفته شده است. شریک قصد فروختن مالش را به مشتری دارد و آن را به وی می‏فروشد. در حالت عادی پس از انجام این عمل حقوقی، هیچ کس بدون رضایت مشتری نمی‏تواند مورد معامله را تملک نماید، و الا غاصب به شمار آمده، تابع مقررات غصب خواهد شد. اما در این فرض بی آن که اراده فروشنده یا مشتری در این انتقال موءثر باشد، شریک دیگر با پرداخت قیمت مورد معامله را به خویش منتقل می‏ سازد و حتی اقاله بیع پس ازاخذ به شفعه در حق شفیع اثر ندارد و تأثیری این چنین بخشیدن به یک اراده، بی شک خلاف قاعده است.

در قدرت این اراده همین بس که نه اراده خریدار و نه اراده فروشنده به هیچ وجه در این امر دخالتی نداشته و قادر به جلوگیری از تأثیر اراده شفیع و یا کمرنگ کردن آن نیست.

برخی از حقوق ‌دانان آن را ایقاع دانسته و منبع بنیادین اختیار شفیع را حقی دانسته‏اند که قانون با شرایط ویژه استثنایی به شریک ملک اعطا می ‏کند.^[۱۴۴]

۴٫اکراه

یکی دیگر از عواملی که می‏تواند از جمله عوامل تحدید اراده به شمار آید، اکراه است که قبل از ورود به بحث به تعریف آن می‏پردازیم.