۴-۵-۳-۱-۲ تحصیل حکم نسب پیش از تولّد در حالت جانشینی در بارداری

گاه اتّفاق می‌افتد که هیچ یک از زوجین عقیم نبوده (مرد اسپرم می‌سازد و زن تخمک آزاد می‌کند) امّا، زن از نظر بیولوژیک، نقص ارگانیک، داشتن پاره ای از بیماری‌ها و یا به علت نداشتن رحم، قادر به نگهداری و پرورش جنین در بطن خود نمی‌باشد. به منظور رفع این مشکل، تلقیح جنین توسط اسپرم پدر و تخمک مادر در محیط آزمایشگاه صورت گرفته و سپس جنین لقاح یافته به رحم زن ثالثی منتقل می‌شود که هیچ گونه رابطه ژنتیکی با کودک ندارد. البته در این قسم از جانشینی در بارداری نیز می‌توان در اَشکال مختلف از تخمک و اسپرم اهدایی در زمانی که تخمک و اسپرم قابل زیست نباشند، استفاده نمود؛ در این صورت، ترتیبات مختلف اجاره رحم می‌تواند نتیجه دادرسی را تغییر دهد. در حالتی‌که از اسپرم و تخمک والدین متقاضی در تکوّن طفل استفاده می‌شود، از یک سو مادر جانشین و همسرش (در صورت متأهل بودن) بر مبنای قوانین مربوط به زایمان و از سوی دیگر، والدین متقاضی بر مبنای وجود رابطه ژنتیکی با کودک به عنوان والدین کودک محسوب می‌شوند. در این شرایط به منظور احترام به حاکمیت اراده طرفین و این‌که تنها والدین متقاضی بتوانند اولیای کودک محسوب گردند، تحصیل حکم نسب پیش از تولّد می‌تواند در بی‌ اثر کردن ادّعای نسب کودک از سوی مادر جانشین و همسرش مثمرثمر واقع شود (Byrn, et al,2005,p.640). ‌بنابرین‏، ملاحظه می‌شود تحصیل حکم نسب پیش از تولّد تنها زمانی که از نطفه والدین متقاضی در تکوّن طفل استفاده شده باشد، می‌تواند در اثبات ادّعای نسب مفید واقع شود و در صورتی‌که از تخمک یا اسپرم اهدایی در تکوبن جنین استفاده شود، والدین متقاضی بایستی با طی کردن پروسه فرزندخواندگی رابطه قانونی خود با طفل را برقرار نمایند.

برخی از دادگاه‌های این ایالات در صورتی که حکم نسب پیش از تولّد اخذ نگردیده باشد، به منظور حلّ و فصل اختلافات ناشی از قرارداد استفاده از رحم جایگزین، تئوری‌های مختلفی از جمله قصد و نیّت، ژنتیک، بارداری و بهترین منفعت کودک را در زمینه تعیین نسب و پدر و مادر قانونی طفل به کار می‌گیرند که در ادامه به بررسی هریک از این تئوری‌ها خواهیم پرادخت.

۴-۵-۳-۲ قصد و نیّت: یکی از پرونده های مهم در زمینه جانشینی در بارداری که در آن دادگاه به موجب تئوری قصد و نیّت در خصوص آن تصمیم‌گیری نموده است، پرونده کالورت علیه جانسون بود. پرونده مذکور برگرفته از قراردادی بود که در ایالت کالیفرنیا میان آنا جانسون به عنوان مادرجانشین و مارک و کریسپسنا کالورت به عنوان زوجین نابارور بسته شد و به موجب آن جانسون موافقت نمود که در ازای دریافت مبلغ ۱۰ هزار دلار جنین لقاح یافته از تخمک و اسپرم خانم و آقای کالورت را در رحم خود پرورش دهد و از حقوق خود نسبت به کودک چشم پوشی و پس از تولّد، او را خانواده کالورت تحویل دهد (لازم به ذکر است که توافق شده بود که پرداخت پول پس از تولّد کودک صورت پذیرد). چند ماه پس از انجام تلقیح مصنوعی، آنا جانسون از کالورتها تقاضای پرداخت ۱۰ هزار دلار مورد توافق را نمود و تهدید نمود که در صورت عدم پرداخت پول از حقوق خود نسبت به کودک چشم پوشی نخواهد کرد و طفل را به آن‌ ها مسترد نمی‌نماید. در این پرونده، دیوان عالی کالیفرنیا با توجه به قصد طرفین در قرارداد تصمیم‌گیری و مقرر نمود زمانی که دو عامل بارداری و ژنتیک در یک زن منطبق نباشد، زنی که به موجب قرارداد قصد بچه‌دار شدن و بزرگ کردن کودک را دارد (صاحب تخمک)، طبق قانون کالیفرنیا مادر طبیعی کودک به شمار می‌آید و زمانی که طرفین، قرارداد معتبری را منعقد می‌نمایند، قصد و نیّت آن‌ ها در قرارداد منعکس می‌باشد و امضای قرارداد بیانگر این است که آن‌ ها آزادانه و فارغ از هر گونه فشار و اجبار تن به انعقاد قرارداد داده‌اند. در این پرونده، دادگاه قصد طرفین را عامل اصلی تعیین کننده نسب و منطبق با سیاست ایالت کالیفرنیا دانست و ادّعای آنا جانسون در خصوص حضانت طفل را رد نمود و حکم به نفع خانواده کالورت صادر گردید (Spivack,2010,p.102)؛ به عبارتی دیگر، به اعتقاد دیوان، رابطه حقوقی و اعتباری پدری و مادری از یک قصد انشایی و اراده طرفین نشأت گرفته است. لکن، تئوری قصد با انتقاداتی روبرو شده است، از جمله کم ارزش تلقی نمودن نقش مادر جانشین در تکوّن طفل و این‌که قصد، معیاری در جهت ایجاد و تعیین والدین قانونی طفل نمی‌باشد؛ زیرا، چنان‌چه قصد نقش اصلی در تعیین پدر و مادر و ایجاد حقوق و تعهدات آن‌ ها داشته باشد، پدر و مادر به آسانی می‌توانند از زیر بار مسؤلیت در قبال فرزندانشان شانه خالی کنند.

۴-۵-۳-۳ ژنتیک: برخی از دادگاه‌ها اختلافات مربوط به رحم جایگزین را بر مبنای این نظریه که پدر و مادر کسانی هستند که ارتباط ژنتیکی با کودک دارند، حلّ و فصل می‌نمایند. برای مثال در پرونده J علیهD دادگاه تجدیدنظر اوهایو مقرر نمود که قرارداد رحم جایگزین به عنوان توافقی خصوصی مبنی بر انصراف از حقوق مادری نسبت به کودک، نظم عمومی را نقض نمی‌کند؛ زیرا، طبق قانون اوهایو، افرادی که ارتباط ژنتیکی با کودک دارند پدر و مادر طبیعی کودک محسوب می‌شوند؛ لذا، مادر جانشین هیچ حقّ مادری نسبت به کودک ندارد تا بخواهد از آن چشم پوشی کند (همان ۱۰۵).

۴-۵-۳-۴ حمل و بارداری: قوانین ایالاتی که قرارداد رحم جایگزین را از درجه اعتبار ساقط می‌دانند، از نظریه حمل و بارداری در جهت تعیین مادر استفاده می‌کنند. این نظریه در حقوق عرفی کهن مورد استفاده قرار می‌گرفت که در آن فرض می‌شد زنی که کودک را به دنیا می‌آورد، مادر طفل است؛ لکن، انتقاداتی از سوی مفسّرین درخصوص این تئوری مطرح شده است دائر بر این‌که پذیرش این نظر باعث تجاوز به حاکمیت اراده طرفین و نقض حقوق اساسی افراد در زمینه تصمیم‌گیری نسبت به تولید مثل می‌شود (همان).

۴-۵-۳-۵ بهترین منفعت و مصلحت کودک: تعداد کمی از دادگاه‌ها از نظریه مذکور به منظور حلّ و فصل اختلافات استفاده می‌کنند. به عنوان مثال دادگاه پنسیلوانیا در سال ۲۰۰۵ در پرونده flunn علیهbimber از معیار بهترین منفعت کودک به منظور حلّ و فصل اختلاف میان مادر جانشین و پدر بیولوژیک بر سر حضانت کودک استفاده نمود (همان:۱۰۷).