طبیعتاً هر نقضی از این دسته مقررات موجب ادعای عدم اعتبار قرارداد داوری و عدم صلاحیت مرجع داوری توسط طرف دولتی قرارداد داوری می‌گردد. در رویه های بین‌المللی داوری برای نفی هر گونه ایرادات عدم اهلیت استناد به اصولی چون، حسن نیت، منع سوء استفاده از حق، نظم عمومی فراملی می شود؛ هر چند در عمل به دلیل اینکه معمولاً اجرای رأی‌ را محکوم له در کشور متبوع محکوم علیه که معمولاً محل استقرار اموال او است، می‌خواهد و دادرس برای اجرای رأی‌ ملتزم به اعمال مقررات نظام حقوقی و رعایت قواعد امری مربوط به ممنوعیت رجوع دولت به داوری می شود و با کمال ناباوری با این استدلال قراداد داوری را بی اعتبار و رأی‌ صادره را غیر قابل اجرا اعلام خواهد کرد. چرا که در ماده ی پنج (۱) (الف) پیش‌بینی جلوگیری از اجرای رأی‌ حتی پس از صدور شده است. ‌بنابرین‏ حتی اگر در جریان روند داوری موضوع عدم اهلیت هم مطرح شده باشد مجدداً امکان طرح این موضوع در دادگاه اجرای رأی‌ هم وجود خواهد داشت.

در شرایطی دیگر ممکن است دولت ها به موضوع مصونیت قضایی دولت ها اشاره کنند که در پاسخ گقته شده است مصونیت قضایی دولت محدود به مواردی است که دولت ها در جایگاه حاکمیتی خود عمل کنند و نه وقتی دولت در جایگاه تجاری به عنوان یک تاجر عمل می‌کند. (Van Den & Albert, 1981, 280-282)

با توجه به تمایلات دولت ها در باب استناد به عدم اهلیت در شرایطی که محکوم علیه رأی‌ داوری هستند، با تمسک به اینکه آن ها حل اختلاف از طریق داوری را صریحاً انتخاب کرده‌اند می توان این ادعا را رد کرد.

گفتار سوم- فقدان اهلیت در قانون داوری تجاری ایران

اعتراض به رأی‌ داوری و ابطال آن بر اساس فقدان اهلیت در حقوق بیشتر کشور ها به طور مستقیم یا غیر مستقیم وجود دارد و موجب بی اعتباری آن قرارداد خواهد شد. در حقوق برخی کشورها عدم اهلیت در زیر مجموعه ی نظم عمومی یا بی اعتباری قرارداد داوری مطرح شده است.

در حقوق داوری تجاری ایران ماده ی دوم بند ب، مقرر می‌دارد :

«کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند داوری اختلافات تجاری بین‌المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح هر مرحله که باشد با تراضی طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.» ‌بنابرین‏ از مفهوم مخالف این ماده چنین برداشت می شود که افراد فاقد اهلیت اقامه دعوا اهلیت انعقاد قرارداد داوری را ندارند و در صورت انعقاد هم چنین قراردادی معتبر نخواهد بود.

همچنین در ماده ی ۳۳ بند اول الف همین قانون در یک بند جداگانه موضوع عدم اهلیت را از موجبات موانع اجرای رأی‌ می‌داند؛ در صورتی که یکی از طرفین فاقد اهلیت باشد رأی‌ داروی به در خواست یکی از طرفین توسط دادگاه مقر داوری قابل ابطال خواهد بود. در قانون داوری تجاری ایران فقدان اهلیت کلی و مطلق است و خاص عدم اهلیت در انعقاد موافقت نامه داوری نیست.

همان‌ طور که پیشتر هم اشاره کردیم این قانون از قانون نمونه آنسیترال الهام گرفته است. پس به موضوع عدم اهلیت در قانون نمونه نیز اشاره ای می‌کنیم. بند ط قسمت الف پاراگراف ۲ ماده ی ۳۴ قانون نمونه آنسیترال مربوط به عدم اهلیت یکی از طرفین قرارداد داوری است. قانون نمونه نیز نبود معیار اهلیت را یک از موجبات مستقل برای اعتراض به رأی‌ دانسته است.اما در قانون نمونه عدم اهلیت هر یک از طرفین موافقنامه داوری تنها معیارقطعی اعتراض به رأی‌ است.

اما نکته مهم در این میان وقتی است که قرارداد داوری یا موافقنامه ی داوری موضوع نقل و انتقال یا جانشینی قرار گرفته باشد. ‌به این صورت که طرف بعدی یا منتقل اله بعدی دارای اهلیت لازم باشد. اما انتقال دهنده در تاریخ انتقال موافقنامه فاقد اهلیت بوده است. در قانون نمونه ‌به این موضوع توجه شده و در این نقل و انتقالات شرط اهلیت به قائم مقام بعدی که خود اکنون یکی از طرفین داوری خواهد بود منتقل می شود و برای او نیز معتبر است و از آن منتفع خواهد شد.

از دیگر سو ایشان نمی تواند برای فرار از قطعی و لازم الاجرا بودن رأی‌ داروی به عدم اهلیت کلی یکی از طرفین داوری استناد کند.اما این نکته ی بسیار مهم و ظریفی است که در قانون جدید به آن توجه نشده و از آن غافل مانده اند.

مبحث دوم- فقدان یک موافقتنامه ی داوری معتبر

دومین مورد مشترک از موانع اجرای آرای داوری در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، بحث استناد به عدم اعتبار قرارداد داوری است که می‌تواند مبنایی برای محکوم علیه یک رأی‌ باشد تا بدین وسیله از اجرای رأی‌ مذبور جلوگیری نماید. در قاعده ی کلی حقوقی بحثی چون عدم اهلیت نیز زیر مجموعه ی اعتبارات قراردادی قرار می‌گیرد. بدین شکل که بر طبق اصول کلی حقوقی وقتی طرفین اهلیت لازمه برای انعقاد یک قرارداد را نداشته باشند، این قرارداد از اعتبار لازمه می افتد؛ اما نگارنده برای اینکه تک تک موارد اشاره شده در هر دوی قوانین کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، هر کدام را جداگانه مورد بحث و بررسی قرار می‌دهد. در نهایت این را به خاطر بسپاریم که در بیشتر کتب حقوقی اعتبارات قراردادی به صورت کلی بیان می شود و یکی از زیر مجموعه های آن فقدان اهلیت خواهد بود. پس از فقدان اهلیت که از موانع اجرا بود، اکنون خود اعتبار قرار داد داوری را بررسی می‌کنیم.

برای اینکه قرارداد داوری اعتبار لازم و مؤثر داشته باشد به مانند هر قرارداد دیگر محتاج قصد و رضای معتبر طرفین است و در عین حال مشروعیت و مطابقت با قانون را نیز داشته باشد. لازم به ذکر است که قرارداد داوری هم مانند هر قرارداد معتبر دیگر به منفعت صرف طرفین قرارداد منحصر نمی شود و در عین حال باید منفعت عمومی جامعه را هم باید در کنار منفعت شخصی افراد خصوصی در نظر گرفته باشد. ‌بنابرین‏ قرارداد داوری حتی اگر به ظاهر هم صحیح واقع شده باشد اما فاقد رعایت اعتبار قراردادی باشد اثر حقوقی ندارد و در عالم حقوق منعقد نگردیده است.

به طور کلی دلایل بی اعتباری قرارداد داوری را می توان به دو دسته دلایل شکلی و دلایل ماهوی تقسیم نمود.

گفتار اول- بی اعتباری موافقت نامه ی داوری به دلایل شکلی

منظور از عدم اعتبار یک قرارداد داوری در این بحث، فقدان شرایط شکلی و ظاهری یک قرارداد داوری است که موجب بی اعتباری آن می‌گردد. آمار و رویه قضایی کشورها نشان می‌دهد که بیشترین ادعا در خصوص استناد به بی اعتباری قراردادهای داوری مربوط به شرایط شکلی قرارداد داوری است. (Van Den & Albert, 1981, 282) در میان این ایرادات به شرایط شکلی هم مهمترین آن به شرط کتبی بودن قرارداد داوری برمی گردد. کتبی بودن قرارداد داوری بنا به نیاز در خصوص کنوانسیون نیویورک در بند پنجم از فصل اول ص ۳۰ تا ۳۲ مطرح شد. شرط کتبی بودن در توضیحات مذکور برگرفته از کنوانسیون نیویورک بود که ضمن کامل تر شدن مطالب قبلی به شرایط این شرط در قانون داوری تجاری نیز پرداخته خواهد شد.

۱- شرایط شکلی در کنوانسیون نیویورک ۱۹۵۸