از طرف دیگر، گفته شده که قوام معاوضه به عوضین آن است و ضرورت وجود عوض، بدین دلیل استوار است که، رابطه ای دو سویه بین عوضین وجود دارد که عقلاً بدون وجود دو سوی آن، امکان تحقق ندارد. بر همین پایه، هرگاه دانسته شود که در عقود معوض، یکی از عوضین، حین العقد یا حتی پس از آن، وجود نداشته، عقد باطل است.

ولیکن، در عقود بلاعوض که در آن شرط عوض شده است، هرگاه معلوم شود که مورد شرط در هنگام عقد، موجود نبوده، عقد صحیح است و تنها مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت (به نقل از نیکوبیان ۱۳۸۸، ۱۷). در این گونه عقود، رابطه ی دو سویه ی مذکور ایجاد نشده است تا فقدان یکی از آن ها، موجب خلل در این رابطه گردد؛ به همین دلیل، وجود عوض، از آثار ساختاری و جدایی ناپذیر عقود معوض بر پایه ی همبستگی عوضین است. فی الواقع، همبستگی عوضین، ریشه در اراده ی طرفین عقد داشته و خلل اساسی در آن، موجب خلل در اراده و در نتیجه، از بین رفتن اراده ی انشایی و بطلان عقد خواهد بود (به نقل از نیکوبیان ۱۳۸۸، ۱۸).

موجود نبودن مورد معامله عین معین، در دو صورت متصور است:

یکی این که، پیش از عقد، موجود بوده ولی در زمان عقد، وجود نداشته و از بین رفته است؛ مانند خانه ای که پیش از بیع خراب شده یا کالایی که در زمان تراضی، در دریا غرق شده باشد. نسبت به بطلان این مورد، هیچ گونه ابهامی وجود ندارد.

و دیگر این که، در زمان عقد هنوز به وجود نیامده باشد؛ مانند این که بگوید: بره ی این گوسفند یا میوه ی این درخت را که سال آینده حاصل می شود، به تو فروختم، در حالی که در زمان معامله موجود نیست (شهیدی ۱۳۹۰، ۳۰۹: ۱).

مورد اخیر نیز، که در حقوق فرانسه زیر عنوان «مال آینده»^[۵۲] آمده است، از نظر حقوق ایران صحیح نیست؛ چرا که اگر بنا باشد که دین احتمالی در معامله ای عوض قرار گیرد، غرر در آن راه می‌یابد و طرفین نمی دانند که موضوع داد و ستدشان چیست. ‌بنابرین‏، همان مصلحتی که مانع از انتقال عین معدوم می شود، قرارداد مربوط به دین احتمالی آینده را نیز، بی اثر می کند (کاتوزیان ۱۳۸۸، ۱۸۹: ۲)؛ لذا، در بیع عین معین، عین باید موجود باشد وگرنه تملیک میسر نیست.

منتها اگر، به صورت شرط ضمن عقد بیاید. مثل این که کارخانه داری بگوید: یک دستگاه تلویزیون مدل سال بعد را به تو فروختم و شرط کند که اولین تلویزیون ساخت کارخانه در آن سال باشد. این شرط، مثل شرطی که در اجاره می شود، درست است.

با این توضیح که، اصولاً نمی توان مال الاجاره ی ملک را، از محصول همان ملک قرار داد؛ چون عوض و معوض هر دو، یکی می شود ولی به صورت شرط ضمن عقد میسر است؛ یعنی بگوید: مال الاجاره ی این زمین سالی هزار کیلو گندم است و شرط کند که از محصول همان زمین باشد. تفاوت، در این است که چنان چه به صورت شرط نباشد، اگر محصول از بین رفت چون یکی از عوضین موجود نیست، عقد باطل است؛ ولی اگر به صورت شرط باشد، برای متعهدله حق فسخ یا الزام متعهد به تأدیه ی ما به ازا وجود دارد (بهرامی احمدی ۱۳۹۰، ۲۹۸).

مع الوصف، درباره ی رفع احتمال و غرر نباید مبالغه کرد و وجود قطعی موضوع معامله را از شرایط درستی آن دانست. همین اندازه که در دید عرف، معامله از صورت گروبندی و بازی با احتمال خارج شود، کافی است؛ به ویژه که گاه، نیاز عمومی و عادات و رسوم نیز، نفوذ قرارداد را می طلبد و در ذهن حقوقدان و قانون گذار اثر می‌گذارد.

برای مثال، در فقه و عرف، پذیرفته شده است که میوه را بر سر درخت و به تخمین می توان فروخت؛ مشروط ‌به این که میوه دانه بسته باشد یا رنگ انداخته باشد و احتمال ریختن و آفت زدن و دزدیده شدن، در نظر گرفته نمی شود (کاتوزیان ۱۳۸۸، ۱۸۴: ۲).

در حقوق فرانسه نیز، مورد معامله ی عین معین، باید در هنگام عقد موجود باشد (ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی فرانسه)^[۵۳] والّا معامله باطل است؛ ولیکن، فروش مالی که در آینده به وجود می‌آید، پذیرفته شده است.

بند ۱ ماده ۱۶۰۱ قانون مدنی فرانسه مقرر می‌دارد: «اگر در زمان بیع، مبیع به کلی از بین رفته باشد، بیع باطل است.» طبق بند ۲، در صورت از بین رفتن قسمتی از مبیع، خریدار اختیار دارد معامله را نسبت به باقی مانده با تقلیل نسبی ثمن، بپذیرد یا فسخ کند. خیار مذبور، مشابه خیار تبعض صفقه در حقوق ایران است (شهیدی ۱۳۹۰، ۳۰۹: ۱).

ولیکن، در موردی که موضوع تعهد عین کلی است؛ آن چه اهمیت دارد، توانایی متعهد و امکان اجرای تعهد است نه وجود عین هنگام عقد؛ چرا که در این نوع از بیع، انتقال با تراضی صورت نمی پذیرد، بلکه با تعیین مصداق خارجی آن عین، به وسیله ی بدهکار انجام می شود که به طور معمول، مظهر این اقدام تسلیم است. وانگهی، در این تعهد، سنخ و نوع مال موضوع انتقال معین می شود و دایره ی اجرای آن تنگ و محدود نیست. متعهد می‌تواند از سنخ مالی که در قرارداد توصیف شده است، تهیه کند و به عنوان وفای به عهد تسلیم دارد.

تلف مصداقی که در اختیار بدهکار است نیز، موضوع تعهد را از بین نمی برد و اجرای آن را ناممکن نمی سازد؛ زیرا، متعهد می‌تواند مصداق دیگری را تهیه و تسلیم نماید. عدم امکان در جایی مطرح است که همه ی مصداق ها از بین برود و جنس مورد تعهد نایاب گردد. مانند این که تعدادی پرنده ی خاص، به طور کلی به باغ وحشی فروخته شود و نسل آن پرنده به علت شیوع بیماری از بین برود و اجرای تعهد محال شود. این فرض، در حکم موردی است که عین معین موضوع انتقال از بین برود (کاتوزیان ۱۳۸۸، ۱۸۵- ۱۸۶: ۲).

۳-۲- ضرورت تسلیم عوضین

به موجب عقد بیع، بایع، ملتزم به تسلیم مبیع و مشتری نیز ملزم به تأدیه ی ثمن می‌گردد؛ لذا، تسلیم مبیع در عقد بیع از مهم ترین تعهدات متعاقدین است. در این مبحث، ضمن شناسایی مفهوم تسلیم (گفتار اول)، به طرح مبانی تسلیم (گفتار دوم) خواهیم پرداخت.

۳-۲-۱ مفهوم تسلیم^[۵۴]

«تسلیم» واژه ای عربی است که از لحاظ لغوی، به معنی گردن نهادن، رضایت دادن، واگذار کردن، سپردن و تحویل دادن است. همچنین این واژه به معنای «اعطای چیزی به کسی» نیز به کار رفته است (دهخدا ۱۳۷۳، ۵۸۹۱: ۴؛ عمید ۱۳۸۹، ۴۹۷: ۱).

مفهوم اصطلاحی تسلیم، چندان از معانی لغوی آن دور نیست. تسلیم در عقد معوض، عبارت است از این که: «یکی از طرفین، دیگری را بر مالی که به او منتقل ‌کرده‌است، مستولی سازد؛ به عبارت دیگر، تمکین یک طرف از تصرف یا قرار دادن مورد معامله در اختیار طرف دیگر.» (جعفری لنگرودی ۱۳۸۶، ۱۵۳).

همچنین، ‌در مورد معنای اصطلاحی تسلیم، بیان گردیده که تسلیم مبیع، عمل قرار دادن شی مورد معامله در تصرف مشتری، در زمان و مکان مورد توافق بر آن است (به نقل از رسوق ۱۳۹۰، ۲۶).

در تعریف تسلیم، تحویل دادن عوض، به عنوان شاخصه ی بنیادین تسلیم شناخته و گفته شده است: «تحویل دادن مال، در عقود معوض مانند بیع و اجاره را تسلیم می‌گویند.» (جعفری لنگرودی ۱۳۹۲، ۱۹۹).

در حقوق موضوعه نیز، تسلیم، عملی است قائم به دو شخص، که به اعتبارِ دهنده، تسلیم و به اعتبارِ گیرنده، تسلّم نامیده می شود (امامی ۱۳۵۵، ۴۴۹: ۱)؛ ‌بنابرین‏، دادن و گرفتن مبیع یا تسلیم و تسلّم (قبض) آن، فعل واحدی است که دو روی مختلف یک حقیقت اند (کاتوزیان ۱۳۹۱، ۱۶۶: ۱).