ضمان بایع نسبت به درک مبیع، فرع بر تعهدی است که وی بر انتقال ملکیت به مشتری دارد؛ چرا که بیع عقد مملّکی است و باید به نحوی برگزار گردد که پس از آن، ملکیت کامل مبیع به خریدار منتقل شود. از این رو، چنان چه مبیع مستحق للغیر درآید، بایع در حقیقت، مال غیر را فروخته و چیزی را به مشتری منتقل ننموده؛ در نتیجه، تعهد خود را به انجام و اتمام نرسانده است.

همچنین در فرضی که ثمنِ شخصی، از آن غیر باشد و مشتری آن را بدون اذن، در عوض مبیع بپردازد، بیع وضعیت مشابهی خواهد داشت و در این فرض، مشتری مسئول بطلان و استرداد مبیع به بایع است.

علاوه بر صراحت ماده ۳۶۲ قانون مدنی، در ذیل به موادی چند از قانون مذکور اشاره می شود که به طور ضمنی پذیرای ضمان درک ناشی از صحت عقد هستند:

– مطابق ماده ۷۰۸ قانون مدنی، ضمانت شخص ثالث از تعهد بایع نسبت به درک مبیع (ضمان درک) بر فرض درستی بیع، صحیح است، ولی هرگاه عقد بیع، به عللی فسخ یا اقاله شود، عقد ضمان، خاتمه یافته تلقی شده و ذمه ی ضامن نیز، برئ می شود و مشتری باید به بایع مراجعه کند.

این حکم، حاکی از پذیرش ضمان درک ناشی از عقد صحیح است؛ زیرا چنان چه ضمان درک از آثار بیع فاسد باشد، ضمانت از آن (ضمان درک) در فرض صحت بیع، از مصادیق «ضمان ما لم یجب» خواهد بود، که بنا بر قانون مدنی، محکوم به بطلان است (علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۲۲ و ۱۲۳).^[۸۷]

– طبق قسمت اخیر ماده ۳۷۹ قانون مدنی^[۸۸]، ضمان درک از آثار بیع صحیح است و فرض بر این است که عقد صحیحاً واقع شده و واجد تمام آثار خویش است و طرفین با گنجاندن شرطی ضمن عقد، انجام کاری را بر عهده گرفته اند (ابوعطا ۱۳۷۸، ۶۳).

در غیر این صورت، اجرای شرط از نظر حقوقی غیرمقدور خواهد بود. زیرا در صورتی که ثمن، هیچ گاه مستحق للغیر در نیاید، فروشنده نیز التزامی به رد ثمن نخواهد داشت و دادن ضامن برای درک مبیع، با توجه ‌به این که دین یا تعهدی در این صورت (بر فرض درستی بیع) موجود نیست، باطل خواهد بود (ضمان ما لم یجب) (علوی قزوینی ۱۳۷۵، ۱۲۳- ۱۲۴).

منشأ اختلاف این که ضمان درک از آثار عقد صحیح است یا عقد باطل، را می توان با مطالعه در سیر تاریخی بیع دریافت. در ادواری که بشر، بین مالکیت و تصرف فرقی نمی گذاشت و به مفهوم مالکیت کنونی آشنا نبود، بایع مبیع را، به تصرف مشتری می‌داد و از او در برابر تعرض دیگران حمایت می کرد و مشتری نیز ثمن را، در مقابل تصرف مبیع و حمایت بایع از او، تقدیم بایع می نمود و از آن، تعبیر به عقد بیع می شد.

به تدریج، که بشر توانست با مفهوم ملکیت آشنا شود و آن را، از تصرف منفک نماید، از نظر انس و عادت، دست از روش دیرین خود بر نداشته و ثمن را، در مقابل تصرف بدون معارض به بایع پرداخت می نمود، یعنی بایع با تسلیم مبیع، حمایت مشتری را عهده دار می گشت و هرگاه از عهده ی حمایت وی بر نمی آمد، ثمن را مسترد می داشت (امامی ۱۳۵۵، ۴۶۹- ۴۷۰: ۱).

به علاوه، در زمان‌های گذشته، تفکیکی بین عقد بیع باطل و صحیح قانونی با دقت تحلیلی به عمل نمی آمده است، از این رو عقد بیع، مربوط به مال شخص بیگانه نیز، عقد بیع به شمار می آمده و ضمان بایع مثلاً نسبت به درک مبیع، از آثار این عقد محسوب می شده است (شهیدی ۱۳۸۴، ۴۷: ۱).

۳-۵-۳ مبنای ضمان درک

فارغ از این که ریشه ی ضمان درک را در قرارداد بدانیم یا قانون؛ توجیه ضمان درک در قالب نظریه های ذیل قابل طرح است.

۳-۵-۳-۱ قصد و بنای متعاقدین

چون در بیع، ثمن و مبیع با هم مبادله می‌شوند و شوق به دست آوردن هر یک از آن دو، محرک و جهت تملیک دیگری است، بنای طرفین بر این است که تنها در صورت اجرای تعهد طرف مقابل، به تملیک مال خود بپردازند. ‌بنابرین‏، در هر بیعی، این توافق ضمنی وجود دارد که هرگاه مبیع مستحق للغیر در آید، یا به هر دلیل دیگری، امکان انتقال آن نباشد، ثمن بازگردانده شود و اگر تملیک ثمن ممکن نباشد، مبیع به صاحب آن (بایع) بازگردد.

این توافق ضمنی وابسته به نفوذ عقد نیست؛ چرا که در حالتی محل بحث است که بیع فاسد است. پس، جایی که کاشف به عمل می‌آید که مبیع ملک بایع نبوده و در نتیجه، به مشتری منتقل نشده است، بر طبق توافق پیش گفته، فروشنده باید ثمن را بازگرداند. این توافق ضمنی، به ویژه ‌در مورد تضمین تملیک و پرداختن خسارت، دلیلی است بر استرداد ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع (کاتوزیان ۱۳۷۸، ۹۴: ۱).

در واقع، در عقود معوض­، شخص قابض، تعهد نموده است که در مقابل نفعی که عایدش می‌گردد، عوضی را بپردازد و تسلیم ثمن از ناحیه ی خریدار به فروشنده، یک تسلیم مجانی و ابتدایی نیست؛ بلکه این تسلیم، ادامه ی معامله ی واقع شده بین طرفین است و در حقیقت، این تسلیم، به انگیزه ی وفای به عقد بیع واقع شده بین طرفین انجام می‌گیرد.

به عبارت دیگر شخص قابض به طور مجانی و بلاعوض، اقدام به قبض مال ننموده است؛ بلکه اقدام وی به قبض و اخذ مال، به طور معوض و مقیّد به پرداخت عوض معین بوده است و چون ضمان المسمی (عوض قراردادی) به دلیل بطلان عقد، مورد امضاء شارع قرار نگرفته است، قابض ضامن عوض واقعی، یعنی مثل یا قیمت مال تالف است (تولیت ۱۳۷۵، ۷۱).

‌بنابرین‏، گیرنده ی مال مورد معامله به واسطه ی عقد فاسد، در ضمن معامله و معاوضه، ملتزم به تسلیم عوض بوده است و با ورود به معامله، قبول ‌کرده‌است که ضامن این مال، در مقابل عوض المسمی باشد و چون در عقد فاسد، صحیح نیست که مال، در مقابل عوض المسمی مضمون باشد، ناگزیر ضمان آن، در مقابل مثل یا قیمت خواهد بود (شاکری ۱۳۸۹، ۷۷- ۷۸).

‌به این نظر ایراد شده است که:

تراضی و اقدام متعاقدین به ضمان المسمی و عوض قراردادی بوده است، نه به ضمان واقعی؛ و فرض بر این است که شارع مقدس به دلیل بطلان عقد، ضمان المسمی را امضا ننموده و ضمان واقعی نیز، مرضی الطرفین نبوده است؛ به بیان دیگر، آن چه متعاقدین به آن اقدام نموده اند (عوض المسمی) واقع نشده است و آن چه مورد ادعاست (عوض واقعی) مورد اقدام نبوده است (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) (‌علی مرادی ۱۳۹۱).

در رد این اشکال، چنین پاسخ داده شده است که قابض اقدام به عوض المسمی ‌کرده‌است و این اقدام، متضمن دو مطلب است: نخست، اقدام به اصل عوض به طور کلی و دوم، اقدام به عوض معین؛ به عبارت دیگر، قابض در این جا، ابتدا اقدام ‌به این امر کرده که مال را به طور مجانی تصرف نکند و در مقابل آن عوض بدهد و دیگر این که عوض را در گفتگوهای ضمن عقد مشخص ‌کرده‌است. حال، با کشف بطلان عقد، ضمان قابض فقط به عوض المسمی ساقط شده است؛ نه اصل ضمان. بدین ترتیب، اصل ضمان همچنان موجود است و در این جا باید، عوض واقعی (مثل یا قیمت) را بپردازد (به نقل از شاکری ۱۳۸۹، ۷۸).