ب- گاه اتفاق می افتد که برخلاف مورد اول، شخص مکلف به حضانت از انجام دادن وظیفه خود سرپیچی می کند. ضمانت اجرای حضانت را در این مورد ماده ۱۱۷۲ قانون مدنی پیش‌بینی نموده و می‌گوید «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عده آن ها‌ است از نگاهداری او امتناع کنند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتی که الزام ممکن است یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمین کند» در این ماده مختصراً چند مطلب بیان شده:

اولاً، در صورت امتناع شخص مکلف به حضانت ممکن است او را تعقیب نمود. ثانیاًً، چون صاحب حق صغیر است و مستقیماً نمی تواند اقامه دعوی کند حق ادامه دعوی را به پدر یا مادری که حضانت با او نیست و قیم و خویشان طفل و مدعی العموم واگذار کرده‌اند. ثالثاً، قاضی، شخص مکلف به حضانت را الزام می‌کند ولی در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد خرج حضانت به عهده شخصی که محکوم شده است واگذار نمی شود بلکه در این حال قاضی حضانت را به خرج پدر و در صورت فوت پدر به خرج مادر تأمین می‌کند. فرض کنیم طفل دختری پنج ساله یا پسری ۱۸ ماهه است. می‌دانیم که در این سه مادر مکلّف به حضانت می‌باشد. مادر از حضانت امتناع می‌کند قاضی او را به حضانت الزام می کند، الزام مؤثر نمی شود، در این حال قانون خرج را بر عهده پدر گذاشته است و فقط در صورت فوت پدر حضانت به خرج مادر تأمین خواهد شد.^[۳۹]

شخصی که مکلف به نگاهداری طفل است به واسطه عدم لیاقت یا فساد شایسته حضانت نیست. ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی در این خصوص می‌گوید «هرگاه در اثر عدم مواظبت یاانحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند».^[۴۰]

گفتار سوم-ولایت قهری

در موضوع ولایت قهری ابتدا تعریف و بعد ضمانت اجرای آن را بیان می‌کنیم.

– بند اول- تعریف ولایت قهری

ولایت قهری حق و تکلیفی است که قانون گذار برای اداره امور صغیر و مجنون و سفیهی که جنون و سفه آن ها متصل به صغر باشد به پدر و جد پدری واگذار می‌کند. این تعریف ارکان سه گانه ولایت قهری را که ولی و مولّی علیه و موضوع ولایت است در بردارد.^[۴۱]

الف- ولی: به موجب ماده ۱۱۸۱ قانون مدنی «هر یک از پدر و جد پدری نسبت به اولاد خود ولایت دارند» ‌بنابرین‏ بین اولیای قهری طفل تساوی است نه ترتب. یعنی پدر و جد پدری راجع به حق ولایت در عرض هم هستند ولی همین که یکی از آن ها مبادرت به امری نمود مثلاً خانه مولی علیه را اجاره داده حق دیگری در خصوص آن معامله از میان می رود و معامله صحیح است.^[۴۲] ‌به این ترتیب واضح است که چون پدر یا جد پدری محجور یا به علتی ممنوع از تصرف در اموال مولّی علیه گردد مثلاً دیوانه یا از حقوق اجتماعی محروم شود ولایت قانونی او ساقط می‌گردد.^[۴۳] ممکن است همین اتفاقات برای ولی منحصر هم پیش آید که در این صورت موضوع ولایت اصلاً از میان می رود و مدعی العموم مکلف است مطابق مقررات راجع به تعیین قیم، قیمی برای مولّی علیه معین کند .^[۴۴]

ب، مولی علیه: مولی علیه صغیر یا مجنون یا غیر رشیدی است که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد.^[۴۵] ‌بنابرین‏ صغیر مطلقاً و مجنون و سفیه در صورتی که جنون و سفه آن ها قبل از تمام شدن صغر وجود داشته و بعد از کبر هم ادامه پیدا کرده باشد تحت ولایت پدر و جد پدری هستند. پس صغیر چون کبیر شود موضوع ولایت از میان می رود و اگر بعد از آن سفیه یا مجنون گردد برای او قیم معین می شود.^[۴۶]

ج- موضوع ولایت: به موجب ماده ۱۱۸۳ قانون مدنی «در کلیه امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولّی علیه، ولی نماینده قانونی او می‌باشد» موضوع ولایت فقط اموال و حقوق مالی مولی علیه نیست بعضی از امور غیرمالی از قبیل نگاهداری و مواظبت شخص مولی علیه نیز بر عهده ولی است ولی مسامحتاً به آن تعرض نشده.^[۴۷] اموری که به عهده ولی واگذار شده اصولاً همان اموری است که در اختیار قیم است جز این که «هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می‌باشد وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آن ها مواظبت کرده و اموال آن ها را اداره نماید».^[۴۸] ‌بنابرین‏ فقط ولی منحصر حق دارد برای مولی علیه خود وصی معین کند و الّا یعنی اگر پدر و جد پدری هر دو در حیات هستند تعیین وصی میسر نیست. ممکن است تصور شود که پدر یا جد پدری با وجود دیگری برای بعد از وفات خود نمی تواند وصی معین کند ولی برای بعد از فوت خود و ولی دیگر، می‌تواند چنین کند.^[۴۹] برای رفع این توهم ماده ۱۱۸۹ قانون مدنی می‌گوید «هیچ یک از پدر و جد پدری نمی تواند با حیات دیگری برای مولّی علیه خود وصی معین کند» علاوه بر حق تعیین وصی، ولی می‌تواند به وصی اختیار تعیین وصی بعد از فوت خود او را هم بدهد^[۵۰]ولی هر کس را بخواهد وصی قرار می‌دهد جز این که «ولی مسلم نمی تواند برای مولی علیه خود وصی غیرمسلم معین کند» .^[۵۱] زیرا «لن یجعل الله للکافرین علی المسلمین سبیلا» پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف آن ها را ولی خاص گویند.^[۵۲]

بند دوم- ضمانت اجرای ولایت

ممکن است ولی منحصر به علتی نتواند به اداره امور مولی علیه رسیدگی کند و یا آن که لیاقت این کار را نداشته باشد و یا امین نباشد و همچنین وصی منصوب از طرف او هم ممکن است به تکلیف خود عمل ننماید.^[۵۳] قانون موارد مذبور را پیش‌بینی نموده و تکلیف مولّی علیه را معین ‌کرده‌است:

۱- نصب امین.

«هرگاه ولی قهری منحصر به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علتی نتواند به امور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد حاکم یک نفر امین به پیشنهاد مدعی العموم برای تصدی و اداره اموال مولی علیه و سایر امور راجعه به او موقتاً معین خواهد کرد» .^[۵۴] این ماده با ماده ۱۱۸۵ که حجر ولی را پیش‌بینی نموده چنان که ملاحظه می شود تفاوت دارد زیرا حجر ولی از اسباب نصب قیم است.^[۵۵]

۲- ضم امین. به موجب ماده ۱۱۸۴ همان قانون «هرگاه ولی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولی علیه را نداشته باشد و یا ‌در مورد اموال او مرتکب حیف و میل گردد به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای مدعی العموم بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او در اموال مولی علیه به طرفیت مدعی العموم در محکمه، حاکم یک نفر امین به ولی منضم می‌کند همین حکم در موردی نیز جاری است که ولی طفل به واسطه کبر سن یا مرض یا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولی علیه نباشد» ‌بنابرین‏ موارد ضم امین عبارت است از عدم لیاقت ولی یا خیانت و ناتوانی او به هر علتی که باشد مثلاً پیری یا مرض و امثال آن. عدم لیاقت طوری تعمیم دارد که شامل ناتوانی و حتی خیانت ولی هم می شود ولی قانون گذار تفصیل را ترجیح داده است.^[۵۶]