‌بر اساس نظریه قراردادی بودن داوری، ریشه و مبنای داوری توافق طرفین است که وجود و استمرار آن، به همین توافق بستگی دارد.

نظریه مختلط در میانه این دو نظریه قرار دارد و عناصری از هر دو را در برمی­گیرد؛ بدین معنی که داوری نمی­تواند فراسوی نظام­های حقوقی باشد؛ باید قانونی وجود داشته باشد که اعتبار ارجاع به داوری و قابلیت اجرای رأی‌ را تعیین کند. از سوی دیگر، داوری ریشه در قرارداد خصوصی دارد و انتخاب داوران و قواعد حاکم بر آیین داوری در وهله نخست وابسته به توافق طرفین است؛ از این رو عناصر صلاحیتی و قراردادی داوری به طور جدایی ناپذیر در هم تنیده ‌شده‌اند. (حبیبی مجنده، ۱۳۹۰، ۳۲۲)

برخی بر این اعتقادند که داوری هر چند مبتنی بر آزادی اراده طرفین است، ولی فارغ از کنترل و تنظیم دولت نیست؛ به عبارت دیگر، آزادی طرف­ها در ارجاع اختلاف خود به داوری، مطلق و بدون محدودیت نیست و دولت­ها برای توسل اشخاص به داوری یا موضوعات و اختلافات قابل ارجاع به داوری، محدودیت­های وضع ‌می‌کنند. (حبیبی مجنده، ۱۳۹۰، ۳۲۳)

در حالی که برخی نیز معتقد به ماهیت وکالتی یا اذن در مصالحه داوری یا قضاوتی بودن آن هستند. (هدایت نیا، ۱۳۸۷، ۲۴۹) به نظر می­رسد ماهیت قراردادی و عقدی بودن آن ارجح است و ‌می‌توان گفت که منشا داوری و اعتبار بخشی آن، قرارداد است که داوری، الزام آوری خویش را از آن ‌می‌گیرد؛ ‌بنابرین‏، داوری اساساً مبتنی بر تراضی^[۳۰] است، اما در پاره­ای موارد داوری قانونی^[۳۱] نیز وجود دارد که قانون‌گذار بعضی جنبه­ های داوری را از قبل معلوم ‌کرده‌است، مانند آنچه در قانون۱۹۹۷ داوری لندن پیش‌بینی شده است؛ معذالک حتی در همین موارد نیز شروع و انعقاد داوری مبتنی بر توافق اولیه طرفین است و با داوری اجباری^[۳۲] فرق می­ کند. (محبی، ۱۳۸۹، ۳۵)

در واقع داوری مبنای قضایی قراردادی دارد با کارکرد و مأموریت‌ قضایی که مبنای آن را تراضی ایجاد نموده، با منشاء قراردادی به حل و فصل اختلاف می ­پردازد. داور، قاضی طبیعی حل و فصل اختلافات بوده که توافق و تراضی، جوهره اصلی داوری است و داوری اجباری یا داوری قضایی استثناء بر این اصل است. (محبی، ۱۳۸۳، ۱۶۵)

برخی بر این اعتقادند، داوری را بایستی با اوصاف و ساختار خاص آن در نظر گرفت؛ بدین ترتیب که داوری یک شیوه مجزا و متکی به خود بوده که دارای ماهیتی خود آیین است و یک شیوه مستقل و مجزای حل اختلاف در معاملات تجاری بین‌المللی به شمار می­رود بر این اساس داوری بین‌المللی، فرایند مستقلی برای تصمیم گیری درخصوص انواع اختلافات تجاری بین‌المللی است که در فضای مخصوص به خود، دامنه­ای غیرملی یا فراملی، یا ترجیحاً بین‌المللی دارد و از تمام حوزه ­های قضایی ملی مستقل است. (ام لیو، ۱۳۸۸، ۱۶۶)

در حقوق ایران، با اشاره به شرط رعایت مقررات آمره و قانونی، طرفین می ­توانند ‌در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند و البته ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی^[۳۳] نیز در تشریفات مقررات داوری، به طور ضمنی تأیید دیگری بر امکان تعیین ترتیبات داوری به تراضی توسط طرفین است؛ ‌به این نحو، قانون اشخاص را در ارجاع اختلاف به داوری آزاد گذاشته و اجازه داده تا نحوه رسیدگی به اختلاف در حقوق داخلی را که می ­تواند تابع قانون آیین دادرسی مدنی باشد، خود تعیین کنند. (مشکور، ۱۳۹۰، ۸۱)

در نظام حقوقی انگلیس و کلاً در نظام کامن لا، با غلبه بخشیدن به جنبه قراردادی داوری، آرای داوری را در حکم قرارداد تلقی ‌می‌کنند؛ بدین ترتیب که رأی‌ داور مانند تعهدی است که ناشی از قرارداد بوده و بر عهده محکوم علیه است. (جنیدی، ۱۳۷۸، ۱۲۵)

در حقوق این کشور، به گفته یکی از نویسندگان، در چشمان یک قاضی انگلیسی، صلاحیت داور از موافقتنامه طرفین داوری نشأت ‌می‌گیرد. (Redfern, 1986, 25) معتقد به نظریه قراردادی داوری هستند و البته در برخی موارد، مقررات قانونی ممکن است بتواند به آنان تفویض اختیار یا صلاحیت دهد که بدون موافقتنامه هم امکان پذیر است. این بحث نظیر همان داوری اجباری در حقوق ما ‌می‌باشد.

البته برخی از حقوق ‌دانان انگلیسی با این نظریه قراردادی در حدی که بتوان گفت بر پایه آن داوران از حداکثر آزادی برخودارند، موافق نبوده و بیان می­دارند که این دسته بندی داوری در قراردادها، دارای بنیاد نظری محکمی نمی ­باشد. (David, 1985, 77)

ذکر این نکته لازم است که داوری اجباری در حقوق داخلی قابل تأسيس است که قانون گذار مقرر کرده باشد، بعضی دعاوی خاص، باید از طریق داوری حل و فصل شود. به ‌عنوان مثال، قانون اصلاح قانون حکمیت مصوب ۱۳۰۸ ایران است که مطابق ماده ۳ آن: «دعوی تخلیه دکاکین، مغازه­ها و امثال آن ها، اعم از اینکه در حدود صلاحیت صلحیه باشد یا بدایت، به تقاضای یکی از طرفین به حکمیت رجوع خواهد شد.»

در ذکر مصادیق دیگر، ‌می‌توان به قانون اصلاح مقررات راجع به طلاق مصوب ۱۳۷۱، قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، لایحه تشکیل دادگاه مدنی خاص ۱۳۵۰ و قانون مقررات مربوط به دعاوی خانوادگی اشاره کرد که در کلیه موارد، داوری اجباری مطلق یا نسبی را مقرر نموده است.

نمونه دیگر، ماده ۲۰ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۳۷۹ بوده که بر طبق این ماده، رسیدگی و تصمیم گیری ‌در مورد شکایات و اختلافات ناشی از واگذاری سهام و مدیریت شرکت­های دولتی بر عهده هیات داوری خاصی است که ترکیب آن در همان قانون آمده است و البته این نکته باید در قرارداد واگذاری سهام قید شود.

توضیح آنکه با تصویب قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، شاهد تأسيس و تولد دوباره نهاد داوری اجباری یا الزامی هستیم که با ایجاد هیات داوری و شورای حل اختلاف؛ به عنوان دو مرجع شبه قضایی، بار دیگر این نوع داوری اجباری را در قانون ایران به منصه ظهور رساند. (سواد کوهی فر، ۱۳۷۹، ۱۶)

در قانون انگلیس نیز راجع به داوری، تفاوت­هایی بین قوانین وجود داشت. قانون داوری ۱۹۵۰ که راجع به داوری داخلی بود، درخصوص ارجاع داوری توسط دادگاه از کلمه may استفاده کرده که بیانگر اختیار دادگاه است، در حالی که در قانون ۱۹۷۵ در داوری­های غیرداخلی^[۳۴]، در بند ۱ از ماده ۱ به تبع از کنوانسیون نیویورک، از کلمه «باید» استفاده کرده بود. در هر حال در قانون داوری ۱۹۹۶ که ناسخ قانون­های قبلی است، به طور کلی ارجاع اختلاف به داوری توسط دادگاه را اجباری اعلام ‌کرده‌است^[۳۵].

۲- انواع داوری

داوری را می توان از جهات متعددی دسته بندی کرد ولی در یک تقسیم بندی کلی داوری به چهار دسته تقسیم می شود که در زیر به بررسی آن ها می پردازیم.

الف: داوری داخلی و بین‌المللی