و ‌در مورد ماهیت قرارداد فوق الذکر سخنی به میان نیامده و همین امر موجب بروز مشکلاتی گردیده است و این بی مهری تا به آن جا رسیده است که برخی از نویسندگان براین اعتقادند که بحث پیرامون تعیین ماهیت حقوقی قرارداد رحم جایگزین بی ثمر است و حقوق ‌دانان نباید بر سر تشخیص ماهیت حقوقی رحم جایگزین، خویش را به تکلف بیفکنند علی الخصوص که چنین مقرر است که آن را سرانجام قراردادی مستقل و مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی بدانند. ^[۱۹۵]

این نظر منصفانه به نظر نمی رسد؛ زیرا آن چه مسلم است این است که تعیین ماهیت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین از اهمیت فراوانی برخوردار است چون با تعیین ماهیت حقوقی آن در قالب یکی از عقود معین یا نامعین است که شرایط انعقاد و آثار این عمل مشخص می شود و ‌به این وسیله از بروز بسیاری از مشکلات جلوگیری می‌گردد.

قرارداد رحم جایگزین به عنوان یک عمل حقوقی دو طرفه، مخلوق اراده دو طرف آن یعنی پدر و مادر متقاضی و مادر جانشین می‌باشد، از این رو عقود از میان اعمال حقوقی گستره مناسب تری است که بتوان سبب و شرایط پدیده جانشینی در بارداری را در آن مورد بررسی قرار داد^[۱۹۶].

عقود و قراردادها منحصر به عناوین معین و قالب های خاص نیستند و اصل آزادی قراردادها به حکومت اراده دامنه گسترده تری بخشیده است و آن را از حصار عقود معین خارج نموده ^[۱۹۷]، کلیه عقود و قراردادهای خصوصی بانام و بی نام معتبر و الزام آورند، مشروط برآن که شرایط عرفی و عقلایی عقد را دربرداشته باشند و مخالف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشند؛^[۱۹۸]

بهتر است برای انعقاد قرارداد رحم جایگزین ابتدا به عقود معین (با نام) مراجعه و از آن ها استفاده شود و در صورتی که چنین امری ممکن نباشد، مطابق با ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها، قراردادی خصوصی تنظیم و طرفهای آن، خود، شرایط و آثار آن را طبق قواعد عمومی قراردادها و حاکمیت اراده تعیین کنند.

از دیدگاه نویسندگان حقوقی عقدهای «اجاره اشخاص» ، «جعاله»، «عاریه»، « ودیعه» و «صلح» در بین عقود معین، و قرارداد ماده ۱۰ به عنوان عقد غیرمعین ساختار مناسب تری با توافق و تعهد به جانشینی در بارداری دارند.

قرارداد رحم جایگزین قابلیت تطابق با عقد اجاره اشخاص را دارد چون موضوع منفعت بودن نیروی کار انسان و همچنین این موضوع که اجاره اشخاص یکی از انواع اجاره هاست و شخص اجیر می‌تواند به موجب آن، منافع یا منفعت خاصی را از خود در برابر اجرت معینی برای مدت معینی به مستأجر تملیک کند و یا اینکه در برابر اجرت معینی انجام دادن کاری را به عهده گیرد، در فقه و حقوق ایران امری پذیرفته شده است و اختلافی در آن وجود ندارد. اجاره زن برای شیردادن نوزاد و به بیان دیگر «قرارداد جانشینی در شیرده» به علت تناسب خوبی که با بحث جانشینی در بارداری دارد هم مثال مناسبی است که می توان در این باره به آن استناد کرد.

قرارداد رحم جایگزین با عقد جعاله نیز قابلیت تطبیق دارد؛ زیرا مادر جانشین در قرارداد جانشینی در بارداری متعهد می شود تا در برابر پاداش یا اجرت معلومی با بهره گرفتن از روش های نوین باروری با جنین معین متعلق به والدین متقاضی باردار شود و با تحمل دوره بارداری و شرایط آن، از جنین در رحم خود نگهداری و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به والدین حکمی یا متقاضی تحویل دهد.

اگرچه ماهیت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین با برخی از عقود معین مانند اجاره اشخاص و جعاله تطابق دارد، اما این امر منافاتی با تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد صلح ندارد؛ زیرا صلح عقدی مستقل می‌باشد و جنبه فرعی نسبت به عقود دیگر ندارد و می‌تواند در مقام معاملات بدون اینکه شرایط ‌و احکام خاصه آن معامله را داشته باشد واقع شود.

بر خلاف آن چه ادعا شده است قرارداد رحم جایگزین قابل تطبیق با عقد ودیعه نمی باشد زیرا در قرارداد مادر جانشین نگهداری از نطفه به عنوان جهت اصلی قرارداد رحم جایگزین مدنظر طرفین قرارداد نیست. عمل سپردن جنین به منظور پرورش آن در رحم انجام می‌گیرد نه برای نگهداری و مادر جانشین نیز به عنوان پرورش جنین در رحم خود، آن را می پذیرد نه این که از آن نگهداری کرده و هر وقت مورد مطالبه قرار گرفت باز پس دهد و در واقع عقد به منظور پرورش جنین در رحم مادر جانشین منعقد می‌گردد.

قرارداد رحم جایگزین نیز قابل تطابق با قرارداد رحم جایگزین نیست زیرا ‌بر اساس ماده ۶۳۵ قانون مدنی « عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می‌دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود، در فقه نیز در این نکته که عاریه باید از عین مال باشد اجماع وجود دارد، در حالی که رحم زن مال نیست و اعضای بدن وی نیز مال تلقی نمی گردد.

اکثر حقوق ‌دانان قرارداد استفاده از رحم جایگزین را یک قرارداد خصوصی پذیرفته شده ‌بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی می دانند که هریک ملزم به اجرای تعهداتی هستند که با اراده خود آن را پدید آورده اند و بدین ترتیب منبع تعهدات طرفین قرارداد رحم جایگزین، یعنی مادر جانشین و پدر و مادر متقاضی، قرارداد خصوصی ایجاد شده به وسیله آن هاست . ^[۱۹۹]

اگر ‌به این موضوع ازدید زندگی طفل توجه شود ، می توان گفت زن صاحب رحم یا اجیر با نوزاد بیگانه نیست ، زیرا این کودک درحالت جنینی از خون این زن تغذیه کرده و و بعد از ولادت نیز شیر ناشی از این حمل ، مناسب ترین غذای این کودک است . ‌بنابرین‏ چون علاقه این زن به کودک کمتر از صاحب تخمک نیست و کودک به شیر این مادر و گرمای عاطفی و تپش قلب او که مدت‌ها با وی مانوس بوده نیاز مبرم دارد ، شایسته نیست که نوزاد را از شیر این مادر و احساس و عواطف وی محروم کرده او را در محیطی نامانوس قرار دهیم .بنابر مراتب مذکور بهتر است حضانت و تربیت طفل از طرف دادگاه در صورت بروز اختلاف به کسی سپرده شود که مصلحت طفل اقتضاء می‌کند و از جهت حرمت نکاح و حق ملاقات و توارث و انفاق ، این زن را هم مادر طفل بدانیم گر چه این طرز تفکر مشکلاتی در روابط مردم ایجاد خواهد کرد . ^[۲۰۰]

گفتار هفتم: ICSI

ICSI مخفف کلمه انگلیسیِIntra cytoplasmic sperm Injection و به معنیِ تزریق اسپرم به داخل سیتوپلاسم تخمک می‌باشد. در این روش تخمک تنها با یک اسپرم مرد در ظرفی در آزمایشگاه ترکیب می‌شود. بعد از باروری، جنین حاصل در رحم زن قرار داده می‌شود.

مبحث سوم : بیان نظرات مختلف در باروری های پزشکی

گفتار اول : جواز مطلق

نظریه جواز مطلق اصل باروری پزشکی در همه انواع و اقسام آن از این گروهند مقام معظم رهبری آیت الله خامنه‌ای، آیت الله سید حسن طباطبایی قمی، آیت الله محمد یزدی و آیت الله سید محمد موسوی بجنوردی.

استدلال این گروه به طور خلاصه این است که هیچ آیه، روایت و دلیل شرعی خاصی بر ممنوعیت آن وجود ندارد. اگر چه در تلقیح اسپرم بیگانه یا باروری با آن احتیاط را در ترک دانسته و پرهیز از محرمات را واجب می‌دانند. در میان فقهای اهل سنت کسی با این نظر موافق نیست.

گفتار دوم : ممنوعیت مطلق

نظریه ممنوعیت مطلق اصل باروری‌های پزشکی در همه انواع و اقسام آن حتی اگر ضروری باشد

اسپنسر^[۷] واسپنسر(۱۹۹۳) شایستگی‌های شغلی را تجزیه وتحلیل کرده ودریافتند کارکنانی که نتایج قوی نشان می‌دهند عموما شایستگی‌های هیجانی عالی نیز نشان می‌دهند ،‌بنابرین‏ مشخص می شود در مقایسه

با شایستگی‌های عقلی، شایستگی‌های هیجانی بسیار دقیق تر بودند(جانگ^[۸] ویون،۳۶۹،۲۰۱۲).

هوش هیجانی به عنوان یک موضوع جالب درتحقیقات ظاهرشده است وبسیاری از مطالعات چگونگی تاثیرگذاری هوش هیجانی را بر تاثیر بخشی سازمانی و رفتارهای غیرمرتبط با وظیفه کارکنان بررسی کرده‌اند (کارت^[۹] رایت و پاپاس،۱۵۰،۲۰۰۸).رفتارهای غیرمرتبط باوظیفه رفتارهای داوطلبانه ‌و اختیاری هستندکه می‌توانند به رفتارهای شهروندی سازمانیو رفتارهای شغلی معکوسبرای سازمان‌ها تقسیم بندی شوند.رفتارهایکاریمعکوسبر خلاف رفتار شهروندی، معکوس فرمهایی از سوء رفتار سازمانی، رفتار اختلال زا و رفتار انحرافی در محل کار هستند(فوکس^[۱۰]و همکاران، ۲۰۰۱،۲۹۲).رفتارهای شغلی معکوس، رفتارهای ویرانگری هستند که به صورت بالقوه هم برای سازمان‌ها و هم برای کارکنان مضر هستند (پنی^[۱۱] و اسپکتور، ۲۰۰۵،۷۷۸). اگرچه تفاوت مفهومی بین رفتار شهروندی سازمانی و رفتارهایکاریمعکوس به راحتی شناسایی می شود شواهد تجربی نشان داده‌اند که بهتر است رفتارهایکاریمعکوس را به عنوان فرمهایی از انحراف در سازمان ورفتار شهروندی سازمانی را به عنوان مفاهیم مستقلی در نظر بگیریم که هر دو روابط و پیامدهای ویژه خودشان را دارندو دو انتهای مخالف یک پیوستار واحد نیستند (نورمن^[۱۲]و همکاران، ۲۰۱۰،۳۸۰). در تحقیق حاضر، رفتار شهروندی سازمانی و رفتارهایکاریمعکوس را به عنوان پیامدهای مستقل در نظر گرفته شده است. واغلب تحقیقات بر ابعاد مثبت هوش هیجانی در میان رفتارهای غیر مرتبط با وظیفه کارکنان متمرکز بوده اند. وهیچ مطالعه ای پیامد متغیرهای مورد مطالعه را در بعد منفی بررسی نکرده است.از آنجا که رفتارهایکاریمعکوسبه عنوان رفتارهای داوطلبانه و رفتارهای غیر مرتبط با وظیفه هستند که با افت هوش هیجانی کارکنان ظهور می‌کنند، آن ها به عنوان متغیرهای پیامد معنا دارترند و اهمیت بیشتری دارند. به علاوه در کسب و کارهای خدماتی مثل هتلها کارکنان ارائه دهنده خدمات در تماس مستقیم ورودر رو با مشتریان هستند ‌بنابرین‏ هوش هیجانی که نقشهای مهمی در کنترل عواطف ایفا می‌کند تاثیر گذارتر است. در هر حال مطالعات کارکنان هتل در رابطه با هوش هیجانی بسیار نادرند. در نتیجه برای اینکه کارکنان شرایط سالم از نظر هیجانی را در برخوردهای خدماتی در هتلها حفظ کنند و پیامدهای مثبت را به صورت پیوسته ایجاد کنند، توانایی آن ها برای کنترل عواطفشان باید در اولویت قرار داده شوند. در واقع هوش هیجانی برای کارکنانی که باید عواطفشان و همچنین عواطف مشتریان را در جریان انجام کار هیجانی ادراک و کنترل کنند لازم است . ‌بنابرین‏ میتوان فرض کرد که هوش هیجانی کارکنان نیز می‌تواند تاثیرات نا مطلوب رفتارهایکاریمعکوس را در میان کارکنان کاهش دهد( جانگ ^[۱۳]ویون،۳۷۰،۲۰۱۲).در این راستا درتحقیق حاضر سعی شده است .که تأثیرنقش هوش هیجانی کارکنان بر رفتار شهروندی سازمانی که رفتارهای مثبت در سازمان هستند ،و هم رفتارهایکاریمعکوس که رفتارهای منفی هستند بررسی شود، همچنین جزئیات عوامل فرعی هوش هیجانی بررسی می شود که آیا تاثیر معناداری بر رفتار شهروندی سازمانی و رفتارهایکاریمعکوس دارندیا خیر؟ ‌بنابرین‏ این مطالعه پیوند های میان هوش عاطفی، رفتارهایکاریمعکوس و رفتار شهروندی سازمانی را شناسایی می‌کند که دربخش خدمات هتلداری به طور کامل بررسی نشده اند.

۱-۴- اهداف تحقیق

هدفکلیبررسیرابطههوشهیجانیورفتارهایکاریمعکوسورفتارشهروندیسازمانیدربینکارکنانهتلها

• بررسیرابطهبینارزیابیهیجاناتدیگرانورفتارکارمعکوس.

• بینرابطهاستفادهازهیجاناتورفتارکارمعکوس .

• بررسینقشارزیابیهیجانهادرخود(خودآگاهی) ورفتارکارمعکوس .

• بررسینقشتنظیمهیجاناتدررفتارکارمعکوس .

• بررسینقشارزیابیهیجاناتدیگرانورفتارشهروندیسازمانیکارکنان.

• بررسینقشاستفادهازهیجاناتورفتارشهروندیسازمانیکارکنان .

• بررسینقشارزیابیهیجانهادرخود(خودآگاهیورفتارشهروندیسازمانیکارکنان .

• بررسینقشتنظیمهیجاناتورفتارشهروندیسازمانیکارکنان.

۱-۵- مدل مفهومی تحقیق

الگوی تحقیق حاضر برگرفته از تحقیقی است که توسط جانگ وهیو ‌در سال‌ ۲۰۱۲ صورت گرفته است در تحقیق حاضر مدلی برای تعیین تاثیر متغیرهای فرضی توسعه یافته و روابط و تاثیرات در غالب۸فرضبه مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته اند. مدل تحقیقاتی و روابط مفروض آن در زیر ارائه شده است برای تعیین متغیرهای هوش هیجانی از نطریه گلمن (۱۹۹۵)استفاده شده است وبرای رفتار شهروندی ورفتارهای معکوس مؤلفه‌ ای در نطر گرفته نشده است (اگر چه رفتار شهروندی دارای ابعاد گوناگونی می‌باشد اما در این تحقیق این ابعاد به صورت جداگانه مشخص وبررسی نشده اند)وبه صورت کلی بررسی می‌گردند.در تحقیق حاضر ارزیابیهیجاناتدیگران،استفادهازهیجانات،ارزیابیهیجانهادرخود(خودآگاهی)وتنظیمهیجانات متغیر مستقل ورفتارکار معکوس ‌و رفتار شهروندی سازمانی متغیر وابست محسوب می‌شوند.

شکل ۱-۱- مدل مفهومی تحقیق

منبع :جانگ^[۱۴] ویون،۳۷۴،۲۰۱۲

۱-۶- فرضیه­ تحقیق

۱٫بینارزیابیهیجاناتدیگرانورفتارکارمعکوسرابطهمنفیوجوددارد.

۲٫ بیناستفادهازهیجاناتورفتارکارمعکوسرابطهمنفیوجوددارد.

۳٫ بینارزیابیهیجانهادرخود(خودآگاهی) ورفتارکارمعکوسرابطهمنفیوجوددارد.

۴٫ بینتنظیمهیجاناتورفتارکارمعکوسرابطهمنفیوجوددارد.

۵٫ بینارزیابیهیجاناتدیگرانورفتارشهروندیسازمانیکارکنانرابطهمثبت وجوددارد.

۶٫ بیناستفادهازهیجاناتورفتارشهروندیسازمانیکارکنانرابطهمثبتوجود دارد.

۷٫ بینارزیابیهیجانهادرخود(خودآگاهی)ورفتارشهروندیسازمانیکارکنانرابطهمثبتوجوددارد.

۸٫ بینتنظیمهیجاناتورفتارشهروندیسازمانیکارکنانرابطهمثبتوجوددارد.

۱-۷- تعاریفمفهومی وعملیاتیواژه‌هایتحقیق

هوش هیجانی^[۱۵]:هوش هیجانی به عنوان “توانایی ادراک دقیق، ارزیابی و بیان عاطفه، توانایی دسترسی به و/یا ایجاد عواطف در زمانی که تفکر را تسهیل می‌کنند، توانایی درک عاطفه و دانش هیجانی و توانایی تنظیم عواطف برای تقویت رشد عاطفی و فکری ” تعریف شده است (جانگ^[۱۶] ویون،۳۷۰،۲۰۱۲).

رفتارشهروندی سازمانی^[۱۷]:رفتارهای شهروندی سازمانی”حفظ و تقویت شرایط اجنماعی و روانی پشتیبان انجام وظیفه” هستند(جانگ ویون،۳۷۰،۲۰۱۲).این متغیر شامل مؤلفه‌ هایی همچون ،تلاشدرحلمشکلاتسازمانیپیروی ازقوانینوفرایندهایسازمان،پیروی ازدستورالعملکارفرمایانوسرپرستان،آمادگی برایکمکبهاطرافیان، کمکبهدیگران در محیطکارمی باشد .که ‌در پرسشنامه ،با سوالات ۲۲تا۲۶ سنجیده می شود.

(Neumeret ming , op . 208-209) .(enderlein and maskow , op . cit , p 113)

در نقض اساسی قرارداد آنچه مهم است این است که منفعت خاص مورد توافق در قرارداد به طور قابل ملاحظه‌ای کاهش یافته و حتی از بین رود ؛ منفعتی که به طور مشخص هدف اصلی قرارداد بوده است . (اشمیتوف، ۱۹۰۳-۱۹۹۰ م :۳۹۴)

گفتار دوم- عناصر تشکیل دهنده

در این گفتار در چند بند به بررسی عناصر تشکیل دهنده ضمان می پردازیم.

بند اول- ورود خسارت اساسی به منافع عمده مورد انتظار طرف مقابل از قرارداد

همان­طور که گفته شد، تعریف نقض اساسی قرارداد به اختلال در هدف اولیه و اساسی یا به اصطلاح ریشه قرارداد، تا حد زیادی روشنگر است و اجمالاً بهترین تعریف به نظر می‌رسد ولی در مقام عمل و برای احراز تحقق این مفهوم نیازمند ضوابط و معیارهای عینی‌تر و ملموس‌تری هستیم که ماده ۲۵ کنوانسیون درصدد ارائه آن برآمده است. از موضوعات مهمی که به عنوان عنصر اصلی تشکیل دهنده نقض اساسی مورد تصریح قرار گرفته است، به تعبیر صدر ماده ۲۵ کنوانسیون، ورود خسارت فاحش به طرف قرارداد در اثر محرومیت وی از منافع عمده مورد انتظار است.

«خسارت باید آن چنان باشد که طرف مقابل از منافع عمده مورد انتظار محروم شود» بدین معنا است که هر گونه نفع اساسی که نوعاً طلبکار می‌توانست داشته باشد، زائل گردد.

‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد در ماده ۲۵، هم به معیار نوعی و هم به ضابطه شخصی برای تحقق نقض اساسی توجه شده است . معیار مندرج در ماده مذبور از این جهت که برای احراز ورود خسارت، محرومیت طرف مقابل از منافعی را مدنظر قرار می‌دهد که هر شخص متعارف حق دارد از چنین قراردادی داشته باشد، نوعی است و از این حیث که قرارداد منعقده فیمابین هم باید با توجه به شروط صریح و ضمنی آن مورد توجه قرار گیرد یعنی آنچه حاکی از قصد و اراده مشترک و انتظارات آن‌ ها از قرارداد است، شخصی است.

‌بنابرین‏ اختلافات جزیی ‌در مورد کیفیت یا کمیت کالای مورد توافق، به خریدار این حق را نمی‌دهد که قرارداد را فسخ کند. در این فرض او صرفاً حق دارد از سایر طرق جبران خسارت که در کنوانسیون پیش ­بینی شده است، سود جوید .

البته هرگاه عدم مطابقت کالا موجب عدم تناسب فاحش آن با اهداف و منافع موردنظر از قرارداد گردد، نقض اساسی تحقق می‌یابد. نقض تعهدات فرعی نیز اصولاً نقض اساسی به مفهوم مندرج در ماده ۲۵ تلقی نمی‌شود مگر اینکه غیرمستقیم بر اجرای تعهدات اصلی تأثیر نهد، به گونه‌ای که سبب زوال نفع عمده متعهدله از اجرای قرارداد شود یا اینکه طرفین در قرارداد خود نقض چنین تعهدی را اساسی توصیف نمایند.

برای مثال، چنانچه فروشنده‌ای به موجب قرارداد ملزم به بیمه کالا باشد و ‌به این تعهد عمل ننماید، نقض اساسی واقع نمی‌شود مگر اینکه فقدان بیمه، خریدار را از امکان فروش مجدد کالا در جریان حمل محروم کرده باشد یا اینکه در قرارداد تصریح شده باشد که نقض تعهد مذبور، اساسی بوده و موجب ایجاد حق فسخ است.

عدم ورود خسارت به هنگام نقض که یک تعهد (حتی اساسی)، خود اماره و قرینه‌ای قوی و مؤثر بر عدم تحقق نقض اساسی قرارداد است. برای مثال، در قراردادی شرط می‌شود که کالاها باید در جعبه‌های نو بسته بندی و تحویل شود و قبلاً نیز در مواردی که فروشنده کالاها را درر جعبه‌های مستعمل ارسال کرده، خریدار آن را رد ‌کرده‌است. حال اگر فروشنده علی رغم شرط یاد شده از جعبه‌های مستعمل استفاده کند، باید بداند که مرتکب نقض تعهدی شده است که برای طرف مقابل اساسی است.

با این حال، اگر کالاها بدون تحمل هیچ خسارتی به مقصد برسند، نقض چنین تعهداتی، لزوماًً به معنای تحقق نقض اساسی قرارداد به مفهوم ماده ۲۵ نیست؛ زیرا خریدار به طور عمده آنچه را که از قرارداد بیع انتظار داشته، دریافت ‌کرده‌است. (جویباری، ۱۳۸۱ : ۳۰۷-۳۰۹) (حسینی، ۱۳۹۱ : ۵۴)

بند دوم- پیش‌بینی آثار ناشی از نقض

صدر ماده ۲۵ پس از تئعریف نقض اساسی قرارداد تصریح می‌کند که چنین نقضی در صورتی منجر به فسخ قرارداد می‌شود که نقض کننده، نتیجه ناشی از نقض را پیش‌بینی کرده و یا یک فرد متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه او می‌توانست پیش‌بینی کند. بدین سان برای تحقق نقض اساسی قرارداد وجود شرط دیگری نیز ضروریی است و آن پیش‌بینی یا قابلیت پیش‌بینی ضرر ناشی از نقض است.

این ضابطه هم به گونه‌ای در کنوانسیون لاهه ۱۹۶۴ آمده بود با این تفاوت که در کنوانسیون مذبور، زمان انعقاد قرارداد به عنوان زمان ارزیابی علم شخص اعلام شده بود، در حالی که در کنوانسیون حاضر نسبت ‌به این موضوع سکوت اختیار شده است.

در خصوص این ضابطه و قسمت اخیر ماده ۲۵ طرح چند پرسش و جستجو و تلاش برای یافتن پاسخ آن‌ ها ضروری است : نخست باید مفهوم قاعده پیش‌بینی ضرر یا قابلیت پیش‌بینی ضرر را بررسی کنیم. سپس ‌به این نکته بپردازیم که زمان پیش‌بینی یا قابلیت پیش‌بینی آثار ناشی از نقض ‌کدام است: زمان انعقاد قرارداد یا زمان نقض؛ مطلب بعدی که در این قسمت باید مورد مطالعه قرار گیرد مربوط به مفهوم شخص متعارف است که در ماده ۲۵ به آن اشاره شده است و سرانجام اینکه بار اثبات پیش‌بینی یا قابلیت
پیش‌بینی آثار ناشی از نقض به عهده کیست؟ نقض کننده یا زیان‌دیده. به راین اساس مطالب فوق در چهار بند ارائه می‌شود:

۱- مفهوم پیش‌بینی یا قابلیت پیش‌بینی

نخستین پرسش این است که اساساً مفهوم پیش‌بینی ضرر یا قابلیت پیش‌بینی ضرر چیست؟ به طور طبیعی هر فردی که مرتکب نقض قرارداد می‌شود، سعی می‌کند از قبول نتایج آن طفره رفته و ادعا کند که وی آثار نقض خود را هرگز پیش‌بینی نمی‌‌کرده‌است. قابلیت پیش‌بینی آثار ناشی از نقض بستگی به کلیه اوضاع و احوال مربوط به موضوع و اطلاعات وی دارد.

این مفهوم دقیقاً مشابه بحثی است که در باب جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد در برخی از
نظام های حقوقی مطرح است. اصولاً زیان‌های مستقیم عهدشکنی به دو گروه تقسیم می‌شوند:

1. 1. زیان‌های طبیعی و عادی که با توجه به اوضاع و احوال موجود می‌توان آن را پیش‌بینی کرد مانند ضرر و زیان ناشی از تلف کالا

• 1. تعریف عملیاتی متغیرهای پژوهش

عوامل نهادی: دارون عجم اوغلو(۲۰۰۹) دلایل بنیادی را زیرساخت هایی می‌داند که موجب بهره وری و رشد هر جامعه می شود(رضایی، ۱۳۹۰: ۴۵). این عوامل به گونه ای می‌تواند جنبه تاریخی داشته باشد و به وجوه فرهنگی، جغرافیایی، سیاسی و نظامی هر جامعه ارتباط داشته باشد.

عوامل سازمانی: عوامل سازمانی را می توان در دو دسته عوامل محتوایی و ساختاری تعریف نمود. عواملی که در داخل سازمان تعیین کننده اند و بر ویژگی ها و شرایط خارج از سازمان تاثیر می‌گذارند.

عوامل فردی: آن دسته از عواملی هستند که برآمده از شخصیت، روحیات، آموزش ها، مکان جغرافیایی و… هستند و میزان و چگونگی این عوامل در میان افراد متفاوت است. به دلیل اهمیت بیش از حد سرمایه های فکری در سازمان می توان این دسته از عوامل را بسیار مهم و ضروری دانست.

عوامل ملی: تعیین این دسته از عوامل را می توان، نشأت گرفته از قوانین و مقررات و استانداردهای مصوب توسط قوای سه گانه دانست. سازمان ها، مؤسسات و شرکت های دولتی این عوامل را شکل می‌دهند.

عوامل بین‌المللی: عوامل جهانی یا فراملی، عناصری خارج از مرزهای داخل هر کشور هست، عواملی که تاثیر می‌گذارد و تاثیر می پذیرد و وجود آن ها را نه می توان انکار کرد و نه می توان با وجود آن مقابله کرد. عوامل

بین‌المللی کمی فراتر از مسائل صرفا داخلی هر جامعه پیش می رود و هدف یکپارچکی و نزدیک نمودن جوامع را بر عهده دارد.

• 1. ساختار کلان پژوهش

نمودار۱-۱ ساختار کلان تحقیق

• 1. روش پژوهش

تحقیق حاضر به لحاظ هدف کاربردی می‌باشد و به لحاظ موضوع جز تحقیقات توصیفی قابل دسته بندی است. این پژوهش تلاش می کند تا با گردآوری اطلاعات دقیق و بررسی نظرات خبرگان، نتایجی علمی از اولویت معیارهای مؤثر بر شفافیت نظام اداری ایران را مورد جستجو قرار دهد. ‌بنابرین‏ تمرکز تحقیق حاضر بر بررسی اسناد مرتبط با موضوع تحقیق می‌باشد.

• 1. روش گردآوری داده ها و اطلاعات

جهت گردآوری اطلاعات و داده های مناسب در این تحقیق به روش های زیر عمل نموده ایم؛

– روش کتابخانه ای: گردآوری اطلاعات از طریق بررسی تحقیقات داخلی و خارجی انجام شده پیرامون موضوع تحقیق.

– روش رجوع به اسناد و مدارک: گردآوری اطلاعات از طریق بررسی اسناد موجود در مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی(قوانین و برنامه های ارتقای سلامت نظام اداری و مقابله با فساد) و سایت شفافیت بین‌المللی.

– روش می‌دانی: جهت گردآوری اطلاعات کامل تر، دقیق تر و منطبق تر با نظام اداری ایران از پرسشنامه، مصاحبه بهره برداری شده است.

• 1. روش تجزیه و تحلیل اطلاعات

تحقیق حاضر جهت تجزیه و تحلیل اطلاعات و دستیابی به اهداف تحقیق از روش های تصمیم گیری در فضای گسسته بهره مند شده است. با تعیین معیارهای مؤثر بر شفافیت نظام اداری ایران، محقق از تکنیک آراس جهت رتبه بندی معیارهای اصلی و از تکنیک دیماتل فازی جهت تعیین درجه اثرگذاری زیرمعیارهای تحقیق، بهره مند گردیده است.

• 1. نوآوری پژوهش:

نوآوری تحقیق حاضر را می توان بر مبنای دو دسته موضوعی و تکنیکی مورد بررسی قرار داد. این تحقیق به لحاظ موضوعی جز محدود مطالعات انجام شده در حوزه شفافیت اطلاعات نظام اداری ایران می‌باشد و به لحاظ تکنیکی تلاش شده است از روش های تصمیم گیری گروهی ترکیبی استفاده شود تا بتوان به صورت دقیق تر و کارآمدتری، عوامل را شناسایی و مورد مطالعه قرار داد.

• 1. فرایند انجام پژوهش:

بیان مسئله

طراحی چارچوب تحقیق

مطالعه مستندات موجود در خصوص شفافیت اطلاعات و نظام اداری

مرور ادبیات موضوعی و بررسی پیشینه پژوهش

طراحی مدل(شاخص ها و مؤلفه‌ ها) و ابزارهای اجرایی و تکنیک های تحقیق

تأیید خبرگان

طراحی اهداف و سوالات تحقیق

گردآوری داده های تحقیق و تحلیل داده های تحقیق

انجام تکنیکF DEMATEL

نتیجه گیری و ارائه پیشنهادات تحقیق

بحث و بررسی

انجام تکنیکARAS

فصل دوم

مبانی نظری و پیشینه پژوهش

۲-۱٫ مقدمه

هدف اساسی این فصل، ارائه اطلاعاتی کامل در خصوص مبانی نظری و پیشینه تحقیق می‌باشد. محقق تلاش نموده است اطلاعات کاملی در خصوص مبانی شفافیت اطلاعات، نظام اداری، سیاست های کلی نظام اداری و تصمیم گیری ارائه نماید. همچنین تلاش شده است، پیشینه ی تحقیقات هم‌راستا با این تحقیق، از دو دیدگاه بررسی منابع داخلی و بررسی منابع خارجی مورد مداقه قرار گیرد. فاز پایانی این فصل ارائه جمع بندی منظمی از مطالب می‌باشد.

۲-۲٫ مبانی نظری پژوهش

با حرکت به سمت اجرایی نمودن مدیریت دولتی نوین، دولت ها به منظور بهبود دسترسی به خدمات و اطلاعات دولتی و در نتیجه بهبود ‌پاسخ‌گویی‌، فناوری اطلاعات و ارتباطات^[۳] نوین را اتخاذ نمودند. OECD^[4] ، فناوری اطلاعات و ارتباطات را ابزار قدرتمندی برای افزایش تعاملات شهروندی، در سیاست گذاری عمومی می‌داند و کشورهایی که این فناوری ها را دارا هستند، شناسایی و به رسمیت می شناسد. ارائه اطلاعات، مشاوره و مشارکت فعال باعث می شود، دولت شفاف تر و پاسخگو تر عمل نماید و روش های خاص اتخاذ شده در اجرای مدیریت دولتی نوین، سیاست های دولت را شفاف می‌سازد و کیفیت اطلاعات فزونی می‌یابد(et al, 2010:587-589 Perez).

۲-۲-۱٫ شفافیت

شفافیت مفاهیم وسیعی دارد اما می توان گفت شفافیت در مقابل پنهان و پنهان کاری به کار می رود. به عبارت دیگر، آنچه از دید عموم پنهان نباشد، معنای شفافیت را در بر دارد. امانوئل کانت شفافیت را به عنوان ابزاری برای محک زدن مشروعیت معرفی ‌کرده‌است(Chambers, 2004: 390). سازمان شفافیت بین‌المللی^[۵] شفافیت را اصلی می‌داند که افراد از تصمیمات اداری، معاملات تجاری و امور خیریه ای که زندگی آن ها را تحت تاثیر قرار می‌دهد، آگاه باشند، نه تنها از تعداد و شیوه های تصمیم گیری بلکه از وظایف و مسئولیت های مدیران و مسئولان دولتی مطلع باشند و رفتار و عملکرد آن ها قابل رویت، قابل پیش‌بینی و قابل درک باشد(قابل دسترس در سایت شفافیت بین‌المللی).

با آغاز نبوت حضرت محمد (ص) وشروع اسلام ایشان به شدت فرزند کشی را نهی کردند و آن­را از گناهان بزرگ می­دانستند و در برابر همه دختر بزرگوار خودشان بی بی فاطمه زهرا(س) رامی­بوسیدند و احترام زیادی برای ایشان قائل می­شدند.

۱-۲-۳- دوران قبل از انقلاب

اما تاریخچه قتل عمد نشان می­دهد که از حدود قرن ۱۳ به بعد در بیشتر کشورهای جهان مجازات اعدام برای قتل عمد پیش ­بینی شده است. در ایران نیز پس از تصویب قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴ ماده ۱۰۷ این قانون مقرر می­داشت که: «مجازات مرتکب قتل عمدی» اعدام است مگر مواردی که قانوناً استثناء شده باشد. مطابق ماده ۱۹۲ قانون مذکور، کسان مقتول تنها از تخفیف مجازات برخوردار بودند. و چون در قبل از انقلاب به لحاظ عدم اجرای مجازات قصاص بحث شرط انتفاء ابوت در قانون مجازات عمومی منتفی بوده وجایگاهی در این قانون نداشته است وپدری اگر فرزند خودرا به قتل می‌رساند همانند بقیه قاتلین دیگر مجازات می شد.

۱-۲-۴ – دوران بعد از انقلاب

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران وبراساس قانون اساسی مصوب جمهوری اسلامی ایران کلیه قوانین ازجمله قوانین جزایی که ‌بر اساس فقه اسلامی وفقه جزایی اسلام مدون وپس از تصویب جایگزین قوانین قبلی شدند، قانون حدود وقصاص ومقررات آن وقانون دیات وقانون تعزیرات ونیز قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۶۱ و۱۳۶۲ برای مدت پنج سال به صورت آزمایشی مورد تصویب قرار گرفتند.

بعد از پایان مهلت مقرره لایحه مزبوردرجلسه ۸/۵/۱۳۷۰ مورد تصویب کمیسیون امورقضایی وحقوقی مجلس شورای اسلامی قرار گرفت وبا پنج سال مدت آزمایشی آن موافقت گردید از آنجا که ماده ۵ این لایحه مورد اختلاف مجلس شورای اسلامی وشورای نگهبان بود، ‌لذا در جلسه روز پنج شنبه ۷/۹/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده فوق الذکر عینا به تصویب رسیدوبه صورت قانون مجازات اسلامی ابلاغ گردید (روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، چهارشنبه ۱۱/۵/۱۳۷۰، سال چهل وهفتم، شماره ۱۳۶۴)

۱-۳- مبانی جرم فرزند کشی

ماده۲۰۵ قانون مجازات اسلامی مقرر داشته:«قتل عمد برابر مواد این فصل موجب قصاص است.»
هم­چنین ماده۲۵۷مقرر داشته: «قتل عمد موجب قصاص است…»‌بنابرین‏ به طور کلی بر اساس مقررات فقه اسلامی و قانون مجازات اسلامی، مجازات اصلی جرم قتل عمد«قصاص» است منتهی ‌بر اساس همان مقررات فقه اسلامی و قانون مجازات اسلامی، در برخی از مواقع، علی رغم این که قتل ارتکابی عمدی است مجازات قصاص ثابت نمی گردد. در واقع بر حکم کلی قصاص قتل عمدی استثنائاتی وارد می شود یا استثنائی خیلی بزرگ که در راه ثبوت قصاص وجود دارد «رابطه ی ابوت»بین قاتل و مقتول است. یعنی اگر پدری فرزند خود را بکشد به رقم احراز عمدی بودن جنایت مجازات پدر قصاص نخواهد بود بلکه در اینجا مجازات اصلی مشتمل بر پرداخت دیه و تعزیر است. این حکم ‌بر اساس روایات اسلامی در ماده ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی منصوص گردیده است.البته این تنها موردی نیست که با احراز عمدی بودن جنایت نمی توان حکم به قصاص قاتل داد بلکه در موارد دیگر مانند برخی از صور عدم تساوی دین قاتل و مقتول هم به رغم عمدی بودن جنایت، مجازات قصاص ثابت نمی گردد.برای مثال چنانچه کافری عمدا یک مسلمان را به قتل برساند مجازات قصاص به لحاظ کافر بودن قاتل ثابت نمی­گردد ولی آنچه در این تحقیق مورد بحث قرار می‌گیرد همان «رابطه ی ابوت»است که در ذیل به سه قسمت تقسیم شده اند که عبارتند از:

۱) حرمت خون انسان ۲) کرامت انسان ۳)اعتقادات دینی واسلامی.

۱-۳-۱- حرمت خون انسان

اصل اولی درباره انسان های دیگر احترام به خون آن ها و حفظ حیات همگان است و حیاتی که انسان مانند هر موجود زنده دیگری دارد حق اوست و دیگران باید این حق را محترم بشمارند و حفظ کنند. به همین جهت در ماده دو اعلامیه اسلامی حقوق بشر آمده است: زندگی موهبتی است الهی و حقی است که برای هر انسان تضمین شده است و بر همه افراد و جوامع و حکومت ها واجب است که از این حق حمایت و در مقابل هر تجاوزی علیه آن ایستادگی کنند و کشتن هیچ کس بدون مجوز شرعی جایز نیست. در ماده سوم اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز آمده است که هر فردی حق زندگی، آزادی و امنیت دارد. قرآن کریم احیای یک انسان را حیات همه و مرگ و قتل یک انسان را کشتن همه می‌داند و می فرماید: « من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا» (مائده، ۴۵۱) (هر کس انسان را بدون ارتکاب قتل و بدون فساد در روی زمین به قتل برساند گویی همه انسان ها را کشته است و کسی که انسانی را از مرگ نجات دهد گویا همه انسان ها را از مرگ نجات داده است).

بر اساس این آیه اهمیت حیات و مرگ یک انسان از نظر قرآن کاملا آشکار می شود، که حیات یک انسان همانند حیات همه انسان ها و مرگ یک انسان هم مرگ همه انسان هاست.به عنوان نمونه به تعدادی از آیات قرآن که درآن به قصاص نفس تأکید زیادی شده است اشاره می‌کنیم :

مائده، آیه ۳۲

« مِن أجلِ کَتَبنا علی بنی اسرائیل أَنَّه مَن قَتَل نَفساً بغیرِ نفٍس اَو فَسادٍ فی الارضِ فکمأنَّا قَتَل النّاسَ جمیعاً وَ مَن اَحیاها فَکَاَنَّما اَحیا النّاسَ جمیعاً»

« برای این بر بنی اسرائیل نوشتیم که هرکسی دیگری را بکشد – نه در برابر قتل کسی یا تبهکاری در زمین – مانند آن است که همه مردم را بکشد و آن کسی که او را زنده کند، گویا همه مردم را زنده ساخته است.»

از دیدگاه آیه شریفه، کشتن نابحق فرزند از سوی پدر و مادر، گناهی بزرگ و دارای کیفر و مجازاتی بسیار سنگین بوده و در نزد خداوند به منزله کشتن همه مردم است. از دیدگاه الهی مقتول اگر چه فرزند قاتل است، لکن از حق حیاتی مساوی با پدر یا مادر خود برخوردار بوده و قاتل با این اقدام خود تنها فرزند خود را به قتل نرسانده است، بلکه حرمت انسان‌ها را هتک نموده و به عبارتی امنیت جانی را از همگان سلب ‌کرده‌است.

بدیهی است پدر یا مادر با کشتن فرزند خود غضب و عذاب بزرگی را به سوی خود جلب می‌کنند و ‌بر اساس آیه شریفه فوق کشتن همه انسان‌ها و فرزند هر دو به طور یکسان عامل غضب و عذاب بزرگ الهی هستند؛ اگر چه از نظر کیفیت فرق می‌کنند.

‌بنابرین‏ ‌بر اساس آیه شریفه فوق کشتن نابحق فرزند نه تنها گناهی بزرگ، ممنوع و حرام است بلکه مستوجب کیفر و مجازاتی بسیار سنگین می‌باشد.

بقره ، آیه ۱۷۸

« یا ایها الذین امنو کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر و العبد بالعبد والانثی بالانثی فمن عفی له من اخیه شی فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذلک تخفیف من ربکم و رحمه فمن اعتدی بعد ذالک فله عذاب الیم. »