بند اول: حکومت اراده و تراضی دو طرف عقد

بر طبق این نظر، همان طور که لزوم عقد از اراده طرفین نشأت گرفته و طرفین اراده کرده‌اند که به عقد پایبند بمانند، استثنای آن که فسخ قرارداد است نیز بر پایه همین اراده طرفینی قابل توجیه است. دو طرف می خواهند که بر پیمان خود در شرایط عادی استوار بمانند، ولی بهایی که باید برای این التزام پرداخت، حد و مرزی دارد^[۶۷]. اراده و تراضی طرفینی گاهی به طور صریح در عقد، در مهلت معینی به یکی از طرفین یا هر دوی آن ها حق فسخ می‌دهد، مثلا شرط می شود که یکی از طرفین حق دارد در مدت یک ماه، عقد را فسخ کند، یا اینکه حق فسخ را موکول به انجام فعلی از سوی یکی از طرفین می‌کنند. اما گاهی صراحتاً حق فسخ در عقد معین نمی گردد، اما لازمه اجرای تراضی طرفین این است که هر دو طرف هم زمان به تعهدات خود پایبند بوده و آن را اجرا کنند. حال اگر یکی از دو طرف تعهدات خود را ایفا ننماید و الزام وی هم ممکن نباشد، تعادل قراردادی مورد تراضی به هم می‌خورد و ناچار لزوم عقد از بین رفته و طرف زیان دیده اختیار فسخ معامله را به دست می آورد. یکی از آثار عدالت معاوضی در قرارداد این است که هر یک از طرفین در مقابل چیزی که به دست می آورد چیز دیگری بپردازد، به گونه ای که تعادلی نسبی بین دو عوض رعایت شود و همهرقابت ها و سودجویی ها در چهارچوب این تعادل صورت پذیرد.

بند دوم: جبران ضرر طرف متضرر و اجرای عدالت

طبق این نظر که در فقه امامیه بر پایه قاعده لاضرر بنا شده است، هر حکمی که از ناحیه شارع صادر گردد، اگر مستلزم ضرر باشد یا از اجرای آن ضرری برای مردم حاصل شود طبق قاعده لاضرر برداشته می شود^[۶۸] و جای خود را به حکمی ثانوی و استثنایی می‌دهد، به گونه ای که از آن ضرری برنخیزد و زیانی جبران نشده به بار نیاید. بدین ترتیب هرگاه که تزاحمی بین اجرای این قاعده و حکم دیگری رخ دهد، جبران ضرر ناروا مقدم است که از آن به حکومت قاعده لاضرر تعبیر می شود^[۶۹]. بدین ترتیب ضرر ناروای ناشی از عقد باعث می شود که حکم لزوم برداشته شود و اختیار جای آن را بگیرد و زیان دیده بتواند عقد را فسخ کند. با این حال اجرای این قاعده در غبن با این اشکال روبروست که اگر ضرر مغبون با دادن تفاوت قیمت جبران شود، وی نباید اختیار فسخ داشته باشد، در حالی که ماده ۴۲۱ قانون مدنی خیار غبن را باقی می‌داند. برخی نویسندگان حقوق مدنی^[۷۰] نیز دادن حق خیار به یکی از طرفین را برای رفع ضرری می دانند که به او وارد شده است.

برخی دیگر از این نویسندگان معتقدند که خیارهای گردآوری شده در قانون مدنی دارای مبنای مشترک و یگانه ای نیست، بلکه اختیار فسخ ممکن است ناشی از خواست صریح یا ضمنی دو طرف باشد ( ریشه قراردادی )، یا جبران ضرر ناروایی که از عقد ایجاد می شود، انگیزه قانون‌گذار در دادن حق فسخ به زیان دیده شود (مسئولیت مدنی ). پس باید از تمهید یک نظریه عمومی در این باره گذشت و مبنای هر خیار را با توجه به طبیعت و مستند آن جداگانه معین کرد. اما با این حال، ایشان مبنای اصلی خیارات را الزاماًً یکی از دو اصل حاکمیت اراده و قاعده لاضرر می دانند^[۷۱].

گفتار سوم: فسخ قرارداد در اسناد بین‌المللی

اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی و اصول حقوق قراردادهای اروپایی مقررات مختلفی را در خصوص امکان ابطال قرارداد بر اساس برخی موجبات پیش‌بینی نموده اند. از جمله در خصوص اشتباه مؤثر یکی از طرفین قرارداد، تقلب و تدلیس، تهدید و غبن فاحش، حق ابطال قرارداد برای طرف متضرر شناخته شده است. حق مذبور البته با توجه به مبنای آن که به مخدوش بودن انعقاد قرارداد باز می‌گردد و همچنین با توجه به اثر آن که موجب بطلان قرارداد از ابتدا می شود و به عبارت دیگر اثر عطف به ماسبق شونده دارد^[۷۲]، از چارچوب حق فسخ مورد نظر ما خارج است. اما در خصوص حق فسخ به معنای یکی از ضمانت اجراهای عدم انجام تعهدات قراردادی، هم در اصول یونیدوغوا و هم در اصول اروپایی، مقررات دقیقی پیش‌بینی شده است. حق فسخ در هر دو اصول، مبتنی بر عدم اجرای اساسی تعهد (نقض اساسی تعهد) و عدم انجام تعهد در مهلت اضافی مقرر از سوی متعهدله است. نقض اساسی مورد انتظار یا پیش‌بینی شده نیز در چارچوب کلی نقض اساسی قرارداد جای می‌گیرد.

بند اول: در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی

در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی طرفین به همکاری با یکدیگر برای اجرای تعهد مکلف شده اند. در ماده ۳-۱-۵ تصریح گردیده که: « در صورتی که برای انجام تعهدات طرف دیگر، انجام همکاری به طور معقول و متعارف قابل انتظار باشد، هر طرف باید با طرف دیگر همکاری کند». در توضیح این ماده به عنوان مثال بیان شده است که اگر (الف) پس از انعقاد قرارداد با ب برای تحویل مقدار معینی نفت، همه نفت قابل دسترسی در بازار فروش نقدی را از منبع دیگری بخرد، چنین رفتاری که مانع (ب) از اجرای تعهداتش می شود، مغایر با تکلیف و وظیفه همکاری بین طرفین است^[۷۳] .