تمام تلاش قانون‌گذار در بحث حضانت، در قانون حمایت خانواده این است که مصلحت کودک بیش از پیش رعایت شده و بر همه مقررات اولویت داشته باشد. ماده ۴۵ این قانون می‌گوید:رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان در کلیه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرایی الزامی است.» برای رعایت مصلحت کودک است که قانون‌گذار در ماده ۴۶ این قانون تأکید می‌کند: «حضور کودکان زیر ۱۵ سال در جلسات رسیدگی به دعاوی خانوادگی، جز در موارد ضروری که دادگاه تجویز می‌کند، ممنوع است.» علاوه بر این، قانون‌گذار مصلحت کودکانی که پدر خود را از دست داده‌اند، در این موضوع می‌بیند که حضانتشان بر عهده مادر باشد. به همین دلیل در ماده ۴۳ این قانون تأکید می‌کند که «حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آن ها است، مگر آن که دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد.(رضاییان،۶۰:۱۳۹۲)

بخش دوم-نفقه

در این بخش به بررسی مبانی و علل استقرار و جوب پرداخت نفقه ای که بر عهده­ یک زوج می­‌باشد می پردازیم.

مبحث اول-مبنای حقوقی

مبنای حقوقی حکم مورد بحث در حقوق ایران ، ماده ۱۱۰۶قانون مدنی می‌باشد. قانون گذار در این ماده به طور صریح و بدون هیچ گونه ابهامی ، نفقه ی زوجه را بر عهده ی زوج (در نکاح دائم) قرار داده است. اما در ماده­ی۱۱۱۳­ در بحث مربوط به عقد موقّت این حکم را مبتنی بر درج شرط ضمن العقد و یا تراضی طرفین­به­گونه ­ای­که­عقد­مبتنی­بر­آن­درج­شده­باشد­قرار­داده­است. پس می توان این گونه نتیجه گرفت که در عقد دائم لزوم پرداخت نفقه ناشی از حکم قانون است ولی در عقد منقطع ناشی از تراضی طرفین است . به همین دلیل بعضی از حقوق دانان معتقدند که چون در نکاح دائم پرداخت نفقه از حکم قانون ناشی می شود لذا طرفین نمی توانند ضمن عقد نکاح یا پس از آن تکلیف مرد را در این باب ساقط کنند.^[۵۹] اما به نظرمی رسد که این نظریه صحیح نباشد زیرا اولاً هر چند مقنن به پیروی از فقه امامیّه در نکاح دائم مسئولیت پرداخت نفقه ی زوجه را برعهده ی زوج قرار داده است اما این حقی برای زوجه بوده و مانند سایر حقوق قابل اسقاط می‌باشد کما اینکه نفقه ی زمان گذشته که بر ذمّه زوج­مستقرشده­وقابل­وصول­‌از طرف‌­زوجه­است،وقابل­اسقاط­‌می‌باشد.

ثانیاًً همان‌ طور که در ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی اشاره شده :

« طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مذبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگری بنمایند…..»

بدیهی است که شرط اسقاط پرداخت نفقه و عدم مسئولیّت مرد در این باب، مخالف با مقتضای ذات عقد نکاح نبوده تا مطابق با بند اول ماده۲۳۳ قانون مدنی، باعث بطلان عقد شود .

مبحث دوم-مبنای فقهی

مبنای فقهی الزام مرد به پرداخت نفقه ی زوجه ی دائمه،­ مستند به آیات و احادیث متعدد و معتبر می‌باشد که حقوق مدنی ایران نیز به پیروی از فقه امامیّه ، همین حکم را در مجموعه مقررات خود آورده است.

آیات قرآن کریم:

بعضی از آیات قرآن، صراحتاً دلالت بر وجوب نفقه دارد و برخی دیگر به کمک روایات و تفاسیر، بر این مطلب دلالت می‌کند.

۱­­­­­- ‌خداوند در سوره­ی بقره­آیه۲۲۹ دو راه حل برای مردان پیشنهاد می­ کند: یا زنان را به نیکی نگاه دارند و یا به خوشی آنان را رها کنند.نگاه داشتن به نیکی، مستلزم پرداختن هزینه های زندگی آنان است و رها کردن به خوشی نیز مستلزم حمایت مادی از آنان در موارد خاص است.

۲-­ «زنان مطلّقه را در منزل خود جای دهید و به آن ها زیان نرسانید و اگر باردار باشند نفقه ی آن ها را بپردازید تا وضع حمل کنند و اگر برای شما فرزندی را شیر می‌دهند پاداش آن ها را بپردازید ^[۶۰]..»

۳- «کسانی از شما که در آستانه ی مرگ قرار می گیرند و همسرانی از خود به جای می‌گذارند باید برای همسران خود وصیّت کنند که تا یک سال آن ها را با پرداختن هزینه ی زندگی بهره مند سازند به شرط اینکه آن ها از خانه ی شوهر بیرون نروند و اقدام به ازدواج مجدد ننمایند …^[۶۱]»

روایات:

روایات بسیاری بر وجوب نفقه­ زوجه دلالت می­ کند که ما به ذکر دو مورد از آن ها می­پردازیم.

پیامبر اکرم در خطبه­ی حجه الوداع پس از بیان حقوق مردان بر زنان و همسران خود ، به ذکر حقوق زنان بر همسران پرداخته و فرمودند:«پس روزی و پوشاک همسران به شایستگی بر عهده شما (زوج) است».^[۶۲]

امام صادق(ع)از پیامبر(ص) نقل می‌کند که آن حضرت فرمودند:

«­موردلعن­ونفرین­وملعون­است­کسی­که­خانواده­و­عائله­ی­خویش­راضایع­کند.»^[۶۳]
یعنی حقوق آنان را تضییع کرده و هزینه های زندگی آنان را تأمین نکند.

مبحث سوم-شرایط پرداخت نفقه

شرایطی که با حصول آن، زوج مکلّف به پرداخت نفقه ی زوجه می‌باشد عبارتند از:
۱- زوجیّت: ماده ۱۱۰۲ قانون مدنی: «همین که نکاح به طور صحت واقع شد، روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تکالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار می شود.»

دکتر کاتوزیان معتقد است:«تکلیف به دادن مهر و نفقه از تاریخ نکاح شروع می­ شود، هر چند که در اثر عواملی، مانندنشوز یا طلاق پیش از نزدیکی، تمام یا بخشی از تکالیف از بین برود. همچنین ضرورتی ندارد که ایجاد حقوق و تکالیف زناشویی،­ موضوع قصد انشاء قرار گیردیا دو طرف به آن توجه داشته باشند و حتی تراضی بر خلاف ایجاد آن نافذ نیست،مگر اینکه خود قانون اجازه داده باشد^[۶۴].»

۲- تمکین: این واژه از فقه اسلامی وارد حقوق ایران شده و فقها ‌در مورد آن اینگونه گفته­اند: «مراد از تمکین آن است که تخلیه کند(یعنی آزاد گذارد)میان خود و شوهر در هرجا و در هر حال و خود را به دست او دهد مگر در مواردی که قانون او را معذور شمرده است: ایام حیض و احرام و مرض مانع تمکین.»^[۶۵]

تمکین در اصطلاح فقهی به اظهار اطاعت زوجه از زوج تعبیر می شود واین اطاعت اختصاص به امر استمتاع جنسی نداشته و به همین جهت، خروج زوجه از منزل بدون اذن زوج، خروج از اطاعت زوج محسوب شده وناشزه به شمار می‌آید .^[۶۶]

تمکین در اصطلاح فقها دارای دو معنای عام وخاص می‌باشد:

تمکین­عام:

که به حسن معاشرت زن با شوهر و اطاعت از او در روابط خانوادگی و خوش رفتاری و خوش رویی و سکونت در یک منزل با شوهرو­خارج نشدن از منزل بدون اذن شوهر مگر در موارد معیّنه قانونی . ماده­۱۱۱۵قانون­مدنی:«اگر بودن زن با شوهر در یک منزل، متضمّن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد زن می‌تواند مسکن علی حده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنّه ی ضرر مذبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد و مادام که زن در بازگشتن به منزل مذبور معذور است نفقه بر عهده ی شوهر خواهد بود.»

«بیم ضرر مالی و بدنی و شرافتی تنها عذر موجهی نیست که زن را از سکونت با شوهر معاف می­ کند.اگر محلی را که شوهر برگزیده با شوؤن زن و زندگی خانوادگی مناسب نباشد و عرف آن را مناسب نداند(مانند سکونت مشترک با زن دیگرشوهر)، زن می ­تواند از رفتن به آن خانه امتناع کند.^[۶۷]»

تمکین­خاص:

آمادگی زن جهت نزدیکی جنسی با شوهر می‌باشد که همیشه باید آماده اجابت درخواست مرد باشد مگر آنکه­عذر­شرعی­داشته­و­یا­بیمارباشد.